Yaradılışları gereği bir arada yaşamaya muhtaç olan insanoğlu birbirleriyle kaçınılmaz olarak ilişki kurmaktadır. Bu durum sosyal bir varlık olan insanoğlunun, sürekli olarak birbirleri ile ilişki halinde olmalarına ve aralarında çeşitli ihtilaflar doğmasına neden olmaktadır. Karmaşık ve çeşitli hukuk kuralları içerisinde ortaya çıkan bu ihtilafların karar mercii önünde çözülebilmesi bakımından mesleki bilgi sahibi kimselere ihtiyaç hissedilmiştir.
Avukatlık mesleğinin insanlık medeniyeti kadar eski olduğu söylenir, öyle ki yukarıda bahsetmiş olduğumuz üzere sosyal bir canlı olan insanoğlu medenileşip hakkını kuvvet kullanarak almaktan vazgeçince, kendilerini ve haklarını savunmaları için hak ve adalet duygusu içinde hareket eden kimselere vekalet vermeye başlamışlardır. Bu şekilde avukatlık mesleğinin ilk adımlarının atıldığını söyleyebiliriz.
Avukatlık mesleğini ve geleceğini ele alacağımız çalışmamızda, bu mesleğin konumunu daha iyi kavrayabilmek ve somut çözüm önerileri tespit edebilmek bakımından mesleğin tarihsel gelişimi ve temel nitelikleri üzerinde durmak zorunluluğu da hâsıl olmuştur.
Bir Meslek Olarak Avukatlığın Tarihsel Gelişimi,
Avukatlığın Tanımı ve Nitelikleri,
Avukatlık Mesleğindeki Bazı Sorunlar ve Geleceğe Yönelik Çözüm Önerileri,
olmak üzere üç ana başlıktan oluşan çalışmamızda, yargılamanın kurucu unsurlarından (sav-savunma-karar) biri olan savunma makamı ve dolayısıyla Avukatlık Mesleğinin tarih içerisinde algılanış ve düzenleniş şekilleri ile mesleğe ilişkin çeşitli tanımlamalar ve meslektaşlarımızın sorunları ile olması gereken hukuk (de lege feranda), ulusal ve uluslar arası mevzuat, çeşitli yargı kararları ve karşılıklı hukuk göz önünde bulundurularak incelenmeye çalışılmıştır.
İÇİNDEKİLER
BİBLİYOGRAFYA 1
KISALTMALAR 4
§ 1) BİR MESLEK OLARAK AVUKATLIĞIN TARİHSEL GELİŞİMİ 5
I) Genel Olarak 5
II) Eski Yunan’da Avukatlık 5
III) Roma Hukuku’nda Avukatlık 6
IV) Cermen Hukuku’nda Avukatlık 8
V) İngiliz Hukuku’nda Avukatlık 9
VI) Fransız Hukuku’nda Avukatlık 10
VII) İslam Hukuku’nda Avukatlık 11
VIII) Osmanlı ve Türk Hukuku’nda Avukatlık 12
§ 2) AVUKATLIĞIN TANIMI ve NİTELİKLERİ 15
I) Genel Olarak 15
II) Avukatlığın Kamu Hizmeti Olması 16
III) Avukatlığın Serbest Meslek Olması 17
IV) Avukatın Bağımsızlığı 18
§ 3) AVUKATLIK MESLEĞİNDEKİ BAZI SORUNLAR ve GELECEĞE YÖNELİK ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 21
I) Mesleğe Giriş ve Avukatlık Sınavı 21
II) Staj Evresinde Karşılaşılan Sorunlar 25
III) Meslekte Karşılaşılan Sorunlar 27
IV) Avukat İle Temsil Zorunluluğu Hakkında Bir Değerlendirme 28
V ) Arabuluculuk Üzerine Bir Değerlendirme 30
VI ) Avukatlık Ortaklığı Üzerine Bir Değerlendirme 33
BİBLİYOGRAFYA
Aday, Nejat: Avukatlık Hukukunun Genel Esasları, İstanbul 1994
Akgül, Ahmet: Avukatlık Mesleğinin Kamu Hizmeti Niteliği’’, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2004: Avukatlık Mesleği ve Savunma Hakkı, Ankara 2004, s. 90-96
Akkan, Mine : ‘‘Alman Medeni Usul Hukukunda Avukatla Temsil Zorunluluğuna İlişkin Düzenlemelere Genel Bakış’’, Prof. Dr. Saim Üstündağ’a Armağan, Ankara 2009, s. 1 - 14
Bölükbaşı, Saffet Nezihi: Söyleşi, Ankara Barosu Dergisi, Ankara 1982, S:1, s. 63-74
Çelebican, Özcan Karadeniz: Roma Hukuku, Ankara 2004, 9. Bası
Çelik, M. Lamih : ‘‘Meslek Kurallarında Avukatın Özen Yükümlülüğü’’, TBBD 2007, S:72, s.338-350
Deliduman, Seyithan : ‘‘Medeni Yargıda Avukatlık’’, Atatürk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2003, C:VII, S:1-2, s. 377-385
Ercan, İbrahim: ‘‘Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Bağlamında Medeni Yargıda Avukat ile Temsil Zorunluluğu’’, LMUİİHD 2006, S: 5, s. 1275-1299
Erdemir, Nevzat: ‘‘Stajdan Emeklilik Evresine Avukatlara Özgü Yeni Bir Sosyal Güvenlik Birimi Kurulmasına İlişkin Yasa Tasarısı Önerisi’, İzmir Barosu Bülteni 2008, S: 172, s.3-5
Erdemir, Nevzat: ‘‘Avukatlık ve Hitabet’’, İzBD 1996, S: 2, s.17-27
Erem, Faruk: Meslek Kuralları, Ankara 1977
Eriş, Uğur : ‘‘Avukatın Savunma Dokunulmazlığı’’, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2004: Avukatlık Mesleği ve Savunma Hakkı, Ankara 2004, s. 36-45
Güner, Semih: Avukatlık Hukuku, Ankara 2003, 2. Bası
Gürseler, Güneş : ‘‘Bir Avukat Yanında Aylıklı Olarak Çalışan Avukatın Durumunun Avukatlık Yasası Açısından Değerlendirilmesi’’, TBBD 2006, S:63, s. 67-71
Gürseler, Güneş : ‘‘Ücretli Avukat’’ ,TBBD 2007, S:71, s. 227-238
Kavasoğlu, Abdurrahman : ‘‘Medeni Usul Hukukunda Avukatla Dava Takip Zorunluluğu’’, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan 2009, s.905-917
Oğuzhan, Teoman: ‘‘Türk Alman Hukukunda Avukatın Hukuki Konumu’’, İstanbul Barosu Dergisi 2002, C: LXXVI
Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003
Özkan, Cafer : ‘‘Avukatlık Stajında Yöntem Arayışları Üzerine’’, İzBD 1998, S: 3, s. 24-30
Özturanlı, İskender : ‘‘Büyük Hukukçular: 12’’ , İzBD 1999, S:3, s. 36-42
Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2007, 6. Bası
Rado, Türkan: Roma Hukuku Dersleri-Borçlar Hukuku, İstanbul 2001
Rapp, Stefan / Kuchkelkorn, Uta - Çev. Yeşiladalı, Derya :‘‘Berlin İstinaf Mahkemesinin - Avukatın Reklam Yapma Hakkı-na İlişkin Kararının Değerlendirilmesi’’, TBBD 2007, S:69, s.377-380
Sarıtepe, Erdoğan : ‘‘ İslam Hukuku ve Türk Medeni Hukuku Açısından Hukuki Temsil’’, Fırat Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 2009, S:2, s. 77-92
Sungurtekin Özkan, Meral: Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir 1999
Sungurtekin Özkan, Meral: Avukatlık Hukuku, İzmir 2006 (Avukatlık)
Sungurtekin Özkan, Meral: ‘‘ Yazılı ve Görsel Basın Yoluyla Yapılan Avukatlık Reklamı’’, İzBD 1998, S: 1, s. 18-26
Umur, Ziya: Roma Hukuku, İstanbul 1999, 3. Bası
Uzun, Şakir : ‘‘Avukatların Güvenlik Şemsiyeleri’’, İzmir Barosu Bülteni 2009, S:176, s.5-6
Wieacker, Franz : Cicero als Advokat, Berlin 1965
Yılmaz, Ejder : ‘‘Bir Meslek Olarak Dünden Yarına Doğru Avukatlık’’, AÜHFD 1995, C:XLIV, S:1 – 4, s. 193-208
Yılmaz, Ejder : ‘‘Yargılama Giderlerinin İşlevi ve Sosyal Hukuk Devteti’’, ABD 1984, S:2, s. 200-224
Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2005, 3. Bası
Yücel, Mustafa Tören : ‘‘Avukatlık Meslek Etiğine Krimonolojik Bir Yaklaşım’’, TBBD 2008, S:75, s. 267-283
KISALTMALAR
Av.K. : 1136 sayılı Avukatlık Kanunu
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Bkz. : bakınız
C. : cilt
çev. : çeviren
dp. : dipnot
DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi
HUMK : 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İzBB : İzmir Barosu Bülteni
İzBD : İzmir Barosu Dergisi
LMUİİHD : Legal Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi
m. : madde
R.G. : resmi gazete
s. : sayfa
S : sayı
SBE : Sosyal Bilimler Enstitüsü
SEM : Staj Eğitim Merkezi
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
GEÇMİŞTEN GELECEĞE AVUKATLIK
Mehmet Harun ELÇİ *
§ 1) BİR MESLEK OLARAK AVUKATLIĞIN TARİHSEL GELİŞİMİ
I) Genel Olarak
İnsanların toplum halinde yaşamalarını sağlayan en önemli kurumlardan biri hukuktur. Hukukun insan yaşamındaki öneminin artmasıyla hukuki düzenlemelerin kapsadığı alan da genişlemiş, hukuk kurallarının bilinmesi ve uygulanması ayrı bir uzmanlık haline gelmiştir. Bu uzmanlık alanını meslek olarak seçen kimselere tarihin çok eski dönemlerinde de rastlanmaktadır. Buna karşılık; hukuki bilgilerini adalet hizmetine tahsis eden kimselerin mensup oldukları ve yaptıkları işin toplum için arz ettiği önem dolayısıyla yasa koyucunun, özellikle mesleğe giriş ve mesleğin icrası bakımından birtakım kısıtlayıcı hükümlerle düzenlediği bir meslek olarak avukatlığın ortaya çıkması nispeten yenidir .
Avukatlık mesleğinin tarihsel bakımdan çeşitli hukuk düzenlerinde ne şekilde bir gelişme kaydettiğini ele almaya çalışacağımız bu bölümde sırasıyla Eski Yunan, Roma, Cermen, İngiliz, Fransız, İslam, Osmanlı ve Türk Hukuku incelenecektir.
II) Eski Yunan’da Avukatlık
Eski Yunan’da ilke olarak herkesin kendi davasında kendini savunma hakkı bulunuyordu. Taraflar ayrıca, ‘‘logograf (legographes/redenschreiber)’’ (yazıcılar-arzuhalciler) adı verilen kimselerin hazırladıkları metinleri ezberlemek suretiyle de savunma yapabiliyorlardı. Bu kimseler hakim önünde söylenecek olan sözleri ücret mukabilinde yazılı bir biçimde taraflara verir, taraflar da bunları hakim önünde tekrar ederdi. Daha sonraki zamanlarda, tarafların aldıkları metinleri yeterince ezberleyememeleri, unutmaları veya heyecanlanarak şaşırmaları üzerine logograflar (yazıcılar), tarafların yanında yer almaya başladılar. Bunların hazırladıkları dilekçeler davaya giriş niteliği taşıyor ve tartışmalar bunun üzerinden ilerliyordu .
Logograflar, bizzat duruşmalara çıkmaya başlayınca giderek avukat haline geldiler . Yalnızca hür kimselerin avukatlık yapma hakkı vardı. Zira böylesine asil bir görev esirler tarafından yerine getirilemezdi. Ana babalarına saygısızlıktan cezalandırılanlar, vatan savunmasını veya bazı yasal görevleri yerine getirmekten kaçınanlar, ahlaka aykırı işlerle uğraşanlar, sefahat yerlerinde görülenler, miras yoluyla kendilerine intikal eden serveti lüks içinde yiyip bitirenler avukatlık yapamazlardı. Mahcup kabul edilmeleri dolayısıyla kadınlar da baroya kabul edilmez ve avukatlık yapamazlardı .
III) Roma Hukuku’nda Avukatlık
Eski Yunan’da ilk dönemlerde geçerli olan, ‘‘kişinin hakkını yargıç önünde bizzat savunması ilkesi’’ Roma’da da geçerli idi. Yargıç önünde temsil olanağı bulunmayıp, tarafların yargılamada bizzat bulunması gerekliydi. Ancak patron olmak sıfatı ile Patrisienler ve patronun en yakın yardımcısı olan Plebisienler duruşmada taraflara yardım edebilirlerdi. Zamanla patronun yanında tehlike anında yardıma çağrılan dost olarak ‘‘advocatus ’’ adı verilen kimseler de yer almaya başladılar. Advocatuslar, suçlananı savunmuyor yalnızca yanlarında duruyordu. Advocatus kelimesi, özellikle Bizans’ta bugünkü anlamıyla kullanılmaya başlanmıştır. Savunma görevini yapanlar patron veya daha çok ‘‘orator’’ olarak adlandırılıyordu. Orator (hatip) olmak için hukukçu olmaya gerek yoktu. Oratorlar yaptıkları savunma için ücret almazlardı .
Formula (Formulaire) rejimi döneminde yargıç önünde bizzat bulunma zorunluluğu kaldırılmıştır. Öyle ki, Formula usulünde herhangi bir nedenle dava ehliyeti olmayan kimsenin davada temsil edilebilmesi ihtiyacı doğrultusunda bu kişilerin, dava ehliyetlerinin kısıtlanma nedenlerine göre (kölelik, egemenlik altında olmak, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, israf, cinsiyet) efendiler, aile babaları, vasiler veya kayyımlarca temsil edilmeleri zorunluluğu öngörülmüştü. Ancak Formula usulünde bu zorunluluğun dışında da tarafların kendileri yerine, magistra önüne vekil gönderebilecekleri kabul edilmiştir. Bu vekiller ya şekle bağlı bir işlemle sadece söz konusu anlaşmazlık için tayin ediliyorlardı (cognitor) ya da tarafların genel vekili (procurator) olarak davalarda da onları temsil ediyordu .
Davada taraf yanında hazır bulunma veya vekillik, tamamen ücretsiz bir iş olarak kabul edilirdi . Hatta Ovide’nin ifadesi gibi ‘‘güzel kadınların güzelliklerini satmaları ne kadar utanç verici ise, bir tanığın tanıklığını, bir hâkimin hükmünü, bir avukatın yardımını satması da o kadar utanç vericidir.’’ Ancak daha sonraları ücret alma konusu serbest bırakıldı ve bu kimseler yüksek ücretler almaya başladılar. Bunun üzerine M.Ö. 204’de Cincia Yasası (la loi de Cincina) ile savunma ücreti olarak kabul edilen hediye ve bağışlar yasaklandı. Bu yasa amacına ulaşamadı. Nitekim artık avukatın yardımı meslek haline gelmeye başlamıştı. Bundan dolayı da yapılan yardım karşılığında ücret alınmalıydı . Artık avukatlık eskisi gibi yalnızca onursal (honorar) bir meslek olmaktan çıkmış karşılığında para istenebilen bir meslek haline gelmişti .
IV) Cermen Hukuku’nda Avukatlık
Cermen Hukuku’nda da avukatlığın gelişimi Eski Yunan ve Roma ile benzerlik göstermektedir. Öyle ki kişinin kendisini yargıç önünde bir temsilci vasıtası ile temsil ettirmesine izin verilmiyordu. Daha sonraları çeşitli nedenler ile fiil ehliyeti bulunmayanların temsiline olanak verilmişti.
Yargılama usulü sözlü olduğundan, oldukça katı kuralları bulunuyor ve davanın kazanılması bu usule hâkim olunmasını ve bir ölçüde güzel konuşma yeteneğini gerekli kılıyordu. Bu yüzden henüz 8. yüzyılda davada tarafın yerine konuşan, söyledikleri ancak tarafın onaylanmasından sonra geçerli olan kimseler (Vorsprecher veya Fürsprecher) son derece yaygın hale gelmişti. Mahkeme genellikle mesleki bilgileri sebebiyle bir mahkeme mensubunu ‘Vorsprecher’ olarak atardı. Bu kimseler tarafların sözcüsü konumunda oldukları için davanın tümünde değil, tek bir celsede görev yapıyorlardı. Bu görev bir yurttaşlık görevi sayıldığı için parasız olarak yapılıyor ve keyfi olarak reddedilemiyordu. Ortaçağın sonlarında bu iş para alınan bir meslek haline gelmiştir .
Almanya’da 15. yüzyıldan sonra Kilise Hukuku’nun etkisiyle engizisyon yargılama sistemi yaygınlaşmaya başladı. Böylelikle iddia ve savunmaya gereği gibi yer verilmeyince müdafii yardımının gereği azaldı. 18. yüzyıla girildiğinde ise bu dönem de avukatlar için pek iç açıcı olmamıştır. Öyle ki, 1775 tarihli Avukatlık Yasası ile avukatlar bir dolandırıcı gibi muamele görmeye başlamıştır. Dönemin Prusya Kralı I. Wilhelm’in tam bir avukat düşmanı olduğunu söylemek hata olmayacaktır. Gerçekten I. Wilhelm önce avukatların sayısını üçte iki oranında azalttı daha sonra ise avukatların dizlerine kadar uzanan siyah bir elbise giymelerini emretti. Toplumsal saygınlığın yüksek olmadığı, avukatlara cüppe giyme zorunluluğu getiren 1726 tarihli Friedrich Wilhelm’in Hükümet Kararnamesi’nden de anlaşılmaktadır. Bu kararnameye göre ‘‘Biz düzenlemekteyiz ve herkese emretmekteyiz ki, avukatlar dizlerini kapayacak uzunlukta siyah manto giymelidirler, böylece bu dolandırıcılar uzaktan tanınır ve insanları onlardan korumak mümkün olur.’’ şeklinde bir düzenleme getirilerek avukatların karanlık bir zümre olarak algılandıklarını belirtmiştir .
Ancak bu durum, zamanla değişikliğe uğramıştır. Öyle ki, zamanla oluşan hukuk devleti ilkesi, temel hakların gelişimi ve özellikle çalışma özgürlüğüne uyumlu olarak serbest avukatlık anlayışı ortaya çıkmış ve 1878 tarihli Avukatlık Yasası’yla da imparatorluk düzeyinde uygulama alanı bulmuştur .
V) İngiliz Hukuku’nda Avukatlık
Eski Yunan ve Roma’da temelinde itham sistemi olan hukuk, Ortaçağ’da dinin etkisiyle tahkik sistemine dönüşmüş ve Cermen Hukuku’ndan bahsederken değindiğimiz engizisyon dönemi başlamıştır. Engizisyon dönemi ile yargıç bağımsız ve tarafsız olmaktan çok uzaklaşmıştır. Öyle ki, yargıçlar kilisenin etkisiyle kararlarını vermeye başlamış ve bu anlamda tutucu düşüncelerin çerçevesinden sıyrılamamıştır. Bağımsız ve tarafsız bir adalet mekanizmasının olmadığı bir ortamda savunma mesleğinin icra edilemeyeceği şüphesizdir.
Kıta Avrupası’nda yaşanan bu mesleki gerileme, İngiltere’de görülmemiştir. Eski Yunan ve Roma’nın suçlama (itham) sistemi İngiltere’de korunmuş ve Magna Carta ile beraber günümüzde de etkin olan hukuk görüşleri uygulanmaya başlamış, kendini sürekli yenileyerek üstün hukuk ilkeleri yaratılmıştır. Magna Carta ile ortak hukuk (Common Law) kavramının yerleşmesinin yanı sıra mahkemelerin belirli yerlerde ve devamlı faaliyet göstermesi de kabul edilmiştir. İngiltere’de avukatlık ise on birinci yüzyıldan sonra başlamıştır. Hiç bir ehliyet koşulu aranmadan çalışan ve ‘‘dava vekili’’ olarak adlandırılan kişiler, taraflara hukuki yardım yapmaktaydı. Herkes işi ve davası için dilediği kişiyi seçebiliyordu. Yüzyıllık bir gelişme süreci içinde dava vekilleri mesleki gelişmelerini tamamladılar ve 1340 yılına doğru İngiltere’de avukatlık meslek haline gelmeye başladı. Bu tarihlerde dava vekillerinden bir bölümü davanın hazırlığını yapıyor ve mahkeme önüne getirilmesini sağlıyordu. Bunlar ‘‘Attorney’’ olarak adlandırılırdı. Bu grubun yanında ‘‘Barrister’’ olarak adlandırılan ikinci grup dava vekilleri ise duruşmalara katılıyor ve davanın mahkemedeki yargılama aşamasında görev alıyorlardı. Ayrıca Barrister’lerin içinde daha kıdemli ve eski olanlara ‘‘Serjeant’’ ünvanı veriliyor ve bunlar Ortak Hukuk Mahkemeleri’nde yüksek dereceli bir sınıfı oluşturuyordu .
İngiliz hukukunda yukarıda bahsedildiği üzere iki ayrı statüde meslek mensubu ortaya çıktı. Bir tarafta Serjeant ve Barristerler bulunurken, diğer tarafta Attorney adı verilen meslek mensupları bulunuyordu. XV. Yüzyılda, ‘‘Solicitor’’ adı verilen Attorney’leri andıran görevliler ortay çıktı. XVIII. Yüzyılda Serjeant ve Attorney isimli görev, unvan ve ayırımlar kaldırıldı ve günümüzde uygulanan Barrister ve Solicitor biçimindeki ikili ayırım ortaya çıktı .
Barristerler ayrıntılı eğitim almış ‘‘uzman’’ avukatlardır. Uzman avukat sıfatıyla barristerler, dava taraflarına hukuksal görüşlerini, kanaat ve değerlendirmelerini aktarır. Ayrıca davayı mahkemede yürütmek Barristerlerin görev alanına girmektedir.
Solicitorlar ise hukuki veya ticari konularda danışmanlık yapan bağımsız avukatlardır. Hukuki görüş ve kanaatlerini davanın taraflarına bildirirler. Davaların yasal hazırlıklarını yerine getirirler ve açılacak davalarda Barrister ile bağlantı sağlarlar. Genellikle ortak bürolarda şirketleşerek çalışırlar ve mahkemeler tarafından denetlenen ‘‘genel hukuk danışmanı’’ olarak nitelenecek tarzda çalışan hukukçular olarak faaliyet gösterirler .
VI) Fransız Hukuku’nda Avukatlık
Roma İmparatorluğu’nun Fransa’yı istila etmesinden sonra Fransa’da Roma adaleti tanınmıştır. Ortaçağın başlangıcına kadar Roma Hukuku’ndaki yöntemlerle sürdürülen avukatlık mesleği karanlık Ortaçağ Fransası’nda feodalitenin etkisiyle kaybolmuştur.
Krallık döneminin başlamasıyla beraber Roma Hukuku kuralları uygulandı. Bu gelişme içinde avukatlık XIII. Yüzyılın sonlarında canlanmaya başlamış ve örgütlenme yoluna gidilmiştir.
1340 yılında Avukatlar Levhası oluşturulmaya başlandı. 1344 yılında Kral VI. Philippe, Avukatlık Levhası’nın hazırlanmasını yasalaştırdı. Mesleği yapacakların kaydolması zorunlu olan levhaya başvuracaklarda belli nitelikler aranmaya başlanmış ve mesleki sınavdan geçme ön koşul olarak kabul edilmiştir. Yine bu dönemde avukatların adalete aykırı buldukları davaları almamaları, dolambaçlı yollardan kendilerine çıkar sağlamamaları gibi etik kuralların uygulandığı, mesleğin gerekçeleriyle bağdaşır olmayan davranışlarda bulunanların barodan çıkarıldıkları da görülmektedir .
Fransız İhtilali ile 1790 yılında Baro kaldırılmış ancak 1810 yılında yeniden kurulmuştur.
VII) İslam Hukuku’nda Avukatlık
İslam Hukuku’nda vekâlet Hz. Muhammed ile başlamıştır. İslam dini inanç ve ibadet ile ilgili kurallar yanında dünya işlerini kapsayan kuralları da içeren bir dindir. Şeriat adı verilen İslam Hukuku’nun bir bölümü vekâleti oluşturmaktadır. Buradaki vekâlet; almaya satmaya, nikâha, icara vekâlettir. Vekâletin bir boyutu da husumete vekâlettir. Husumete vekâletin bir başka adı da ‘‘davaya vekâlet’’ olup İslam Hukuku’nda avukatların yapmış olduğu bu görevi yerine getiren kimselere de ‘‘vekil’’ denir .
İslam Hukuku’nda vekiller, tarafları her türlü davada temsil edebilecekleri şekilde vekâletname ile yetkili kılınırlardı. Ancak bu vekiller, bir avukat gibi her hukuki sorunda kendilerine danışılan kimseler olmamıştır. Bunun çeşitli nedenleri olabilir ancak en önemli nedeni İslam Hukukunda ücretsiz hukuki bilgi alınabilen ‘‘ifta ’’ kurumunun varlığıdır.
İslam Hukukunda gıyap müessesesi yoktur. Bir hukuk davasının taraflarından biri Kadı’nın huzuruna gelmezse onun gıyabında duruşma yapılamazdı. Onun için kadı, mahkeme huzuruna getirilmesi mümkün olmayan davanın taraflarına vekil tayin ederdi. Kadının tayin ettiği vekilin müvekkiliyle bağlantısı ve ilişkisi olmadığı için, doğal olarak davaya ait olguları ve hukuki nedenleri bilemediğinden davayı savunması olanaksızdı. Yapmakla görevli olduğu tek iş karşı tarafın iddialarını inkârdan ibaretti. İddiası vekil tarafından inkâr olunan taraf, her sözünü kanıt ile kanıtlamaya zorunlu tutulurdu .
VIII) Osmanlı ve Türk Hukuku’nda Avukatlık
Osmanlı İmparatorluğu’nda Tanzimat ile başlayan ‘‘yasalaştırma’’ hareketlerine kadar İslam Hukuku’nda görülen vekâlet ilişkisi geçerli olmuştur. Her mesleğin bir ocak kurduğu ve mensuplarının beli kurallara bağlandığı devirlerde vekillik işini arzuhalciler yerine getiriyordu. Öyle ki, Osmanlı İmparatorluğu dönemine ait bazı padişah fermanlarından anlaşıldığı üzere de XVI. ve XVII. yüzyıllarda modern anlamdaki avukatların bazı fonksiyonlarını yerine getirmek üzere arzuhalciler bulunurdu. Bunlar Yeniçeri Ocağı zabitleri tarafından yetiştirilir ve liyakatli olanlarına ehliyetname verilirdi. Arzuhalci olabilmek için o günkü deyimiyle çile çekmek (ocaktan yetişmek) gerekiyordu. Arzuhalciler görevlerini yaparken arzuhalcibaşının denetimi altında bulunuyorlardı. Zamanla ortaya çıkan bozulmalar nedeniyle arzuhalcibaşlarının başvurusu üzerine 1762 yılında bir resmi yazı (rüus) ile mesleğe ilişkin ilk yazılı kurallar konulmuştur. Bu fermanla arzuhalci diye adlandırılan kimselerin çalışmalarına izin verildiğini görmekteyiz .
Tanzimat Dönemi’ne gelinceye kadar olan dönemde herkes arzuhal yazamaz ve yazılan her yazı arzuhal olarak kabul edilmezdi. Dolayısıyla belli şekil şartları söz konusuydu ve yazılmış arzuhaller şeri kurallara uygun bir biçimde kaleme alınmış olmalıydı. Bunun doğal sonucudur ki arzuhalcilerin bu konularda bilgi sahibi olması ve şeri hukuku iyi bilmesi gerekmekteydi.
Osmanlı İmparatorluğu’nda arzuhalcilerin dışında bir de davalara giren dava vekilleri vardı. İslam hukukunda yukarıda incelediğimiz üzere, duruşmalarda bulunma veya vekille temsil edilme (gıyapta duruşma yapılamaması) zorunluluğu, dava vekillerini ortaya çıkarmıştır. Ülkemizde hukuk öğreniminin olmadığı dönemlerde bu konuda görev alacakların şer’i hukuk bilmesi, fıkıh kitaplarını ve fetvaları incelemesi gerekli idi. Önceleri halkın saygı duyduğu ve hatırı sayılır kişiler arasından yapılan seçim, zamanla okuma yazmanın bilinmediği o dönemlerde, bu koşulları taşımanın adeta olanaksız olması karşısında uzun süre kadının yanında çalışmış, işin nasıl ilerlediğini öğrenmiş ‘‘muhzir’’ adı verilen kişilere bırakılmıştır. Mahkemeye gidemeyen yahut gittiğinde kendisini savunamayacak olan kimseler muhzirlere başvurmaya başlamıştır .
Bunlardan başka bir de mahkemelerde iş yapan, Karamanlı, İncesulu, Niğdeli mahalle bakkalları vardı. Bunlar İstanbul’un lüks yazlık semtlerinde oturur, alışveriş nedeniyle kadı ve mahkeme çalışanları ile tanış idiler. Bu tanışıklık dolayısıyladır ki vatandaşlar tarafından dava vekili olarak görevlendirilirlerdi. Asıl işleri bakkallık olan bu kimseler bakkal dükkanlarını çıraklarına bırakıp, mahkeme koridorlarında dolaşırlardı. Bu kişiler genellikle cepleri zarf ve kâğıtlarla dolu olduğu için “kâğıt kavafı”, ya da büroları olmayıp ayakta dolaşmaları nedeniyle “ayak kavafı” olarak adlandırılmışlardır. Çoğunlukla okuma yazması bile olmayan kavaflar, insanları kandırarak para alırlar ve ciddi zararlara yol açarlardı. Halk bu kimselere bu nedenle "yalancı, müzevir” isimlerini takmıştı. Bu mesleklerin avukatlıkla doğrudan ilgisi olmamakla beraber, toplum tarafından avukatlar için kullanılan birçok sıfat ilk defa bu meslekler için kullanılmıştır .
Kanaatimize göre, gıyap müessesinin uygulanmaması nedeniyle kadının mahkeme mübaşirini veya bir başkasını gaibe vekil olarak tayin ettiği, mahalle bakkallarının iş takip ettikleri Tanzimat öncesi dönemini Türk Avukatlığı’nın başlangıcı olarak kabul etmek mümkün değildir .
Tanzimatla birlikte Türkiye’ye gelmeye başlayan avukatlar başlangıçta sadece konsolosluk mahkemelerinde görev yapmışlardır. Bu dönemde görülen yoğun kanunlaştırma hareketlerinde daha çok Batı kaynaklı kanunların aktarılmasıyla yetinildiğinden, yerli dava vekilleri bu kanunlar karşısında yetersiz kalmaya başlamışlardı. Bu yüzden bu kanunları daha iyi bilen yabancı avukatlar Osmanlı Mahkemeleri’nde de dava vekilliği yapmaya başlamışlardır. Hatta bu avukatların kurmuş oldukları Baro 1908 yılına kadar varlığını sürdürmüş, bu Baronun 1880 tarihli tüzüğü avukatlığın ülkemizde bir müessese olarak ortaya çıkmasında önemli bir rol oynamıştır .
‘‘Dava Vekilliği’’ mesleğini düzenleyen ilk hukuki metin 1875 tarihli ‘‘Mehakimi Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname (Dersaadet Dava Vekilleri Cemiyeti Nizamnamesi)’’dir. Bu tüzükle, dava vekilliği yapacak kimselerin hukuk öğrenimi görmüş olmaları, 21 yaşını doldurmamış olmaları, devlet memuriyetinde bulunmamaları, ceza mahkûmiyetlerinin olmaması ve müflis olmamaları gibi mesleki kısıtlamalar ilk defa düzenleniyordu. Yine bu tüzük gereğince 1878 tarihinde İstanbul barosu kurulmuştur. Ücret sözleşmesinin bulunmaması durumunda vekilin tarifedeki yazılı bulunan ücreti alacağı kuralı da ilk kez bu nizamnamede düzenlenmiştir. Bu nizamnamenin yürürlüğe girdiği yıl olan 1875’te, ilk Hukuk Fakültesi (Galatasaray Lisesi) açıldı. Ancak burada derslerin Fransızca olarak okutuluyor olması hoş görülmediğinden bu fakülte kapatılarak yerine 1880 tarihinde (İstanbul) Hukuk Mektebi açıldı .
Cumhuriyet Dönemine gelindiğinde avukatlık ile ilgili ilk düzenlemenin 3.4.1924 tarihli ve 460 sayılı ‘‘Muhamat Kanunu’’ olduğunu söylememiz gerekmektedir. Bir meslek olarak avukatlık ilk defa bu kanun ile düzenlenmiş bulunmaktadır . Bu kanunda geçen ‘‘muhamat ’’ ve ‘‘muhami’’ kelimeleri 6.1.1926 tarihinde çıkarılan 708 sayılı Kanunun 1. maddesiyle ‘‘avukatlık’’ ve ‘‘ avukat’’ olarak değiştirilmiştir. Daha sonra 27.6.1938 tarih ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu kabul edilmiş; 7.7.1969 tarihinde ise şu an yürürlükte olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiştir.
§ 2) AVUKATLIĞIN TANIMI ve NİTELİKLERİ
I) Genel Olarak
Avukatlık, profesyonel nitelikte icra edilen, kamusal niteliği olan bir meslektir . Öyle ki, avukat yasada da her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların, adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda, yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlara yardım etmek amaçlarıyla, hukuki bilgi ve tecrübelerini, adaletin hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis ederek kamu hizmeti gören serbest meslek mensubu kişidir (Av.m.2) şeklinde tanımlanmıştır. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi de ‘‘Avukatlık kamu hizmetidir’’ şeklindeki ifadeyle mesleğin niteliğini açık bir biçimde ortaya koymuştur. Tanımdan da anlaşılacağı üzere avukatın iki yönlü bir işlevi bulunmaktadır. Avukat taraf temsilcisi olarak faaliyet göstermenin yanı sıra, yargılama faaliyetlerine katılarak ‘‘yargının bir çalışanı’’ olmak sıfatıyla, adaletin gerçekleştirilmesi çabasına da ortak olmaktadır. Avukatlık Kanunu’nda değişiklik yapan 2.5.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanun, 1. madde II. fıkrasında ‘‘Avukat yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder’’ ifadesine yer verilerek, avukatın yargının kurucu unsuru olduğu vurgulanmıştır .
Yukarıda izah edildiği üzere yargının kurucu unsurlarından biri olarak avukatlar, müvekkillerinin haklarını korurken ve adaletin gerçekleşmesine çalışırken, ulusal ve uluslar arası hukukun tanıdığı insan haklarını ve temel özgürlükleri yüceltmeye çalışırlar ve hukuka ve hukukçuluk mesleğinin kabul görmüş standartlarına ve ahlaki kurallarına uygun biçimde serbestçe ve özenle hareket ederler (Havana Kuralları m. 14) .
II) Avukatlığın Kamu Hizmeti Olması
Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğu Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde açık bir şekilde düzenlenmiştir . Öyle ki, adalet hizmetinin yerine getirilmesi elbette bir kamu hizmetidir ve buna katılan avukat da kamu hizmetini yerine getirmektedir .
Kamu hizmetinin niteliğinden kaynaklanan bir sonuç olarak avukatlık faaliyeti ticari bir faaliyet olarak değerlendirilemez, dolayısıyla bir tacir gibi kâr elde etme amacı güdemez. Bu nedenledir ki, avukatlık ücretine ilişkin kısıtlamalar ile aynı zamanda reklam konusunda da geniş sınırlamalar mevcuttur. Bu durum avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olmasından kaynaklanan bir sonuçtur.
Avukatlık mesleği, Avukatlık Kanunu’nda 2001 yılında yapılan önemli değişikliklerle kurumsal bir niteliğe kavuşmuştur. 2001 yılında yapılan değişiklik tüm beklentileri karşılamamış da olsa önemli bir adımdır. Avukatın yargının kurucu unsurlarından biri olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmesi, tüm kamu kurum ve kuruluşlarının, noterlerin, sigorta şirketlerinin ve vakıfların avukatlara yardımcı olmaları gibi değişiklikler, son derece önemli ve yerinde değişikliklerdir. 2001 yılı değişikliği ile avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliği güçlendirilmiştir .
III) Avukatlığın Serbest Meslek Olması
Avukatlık Kanunun 1. maddesi avukatlığın ‘‘serbest meslek ’’ olduğunu belirtmektedir .
Avukatlığın serbest meslek olması bir yandan avukatın devletin kontrolü altında olmadığını, diğer yandan da meslek olarak bir takım niteliklere sahip olduğunu ifade eder. Avukatlığın devletin kontrolü altında olmaması kavramı, avukatlığın bağımsızlığı kavramı ile de doğrudan bağlantılıdır. Serbest meslek kavramının karakteristik özelliklerini ise şu şekilde özetleyebiliriz:
Bilgi; serbest meslek, niteliği yüksek bir eğitimi gerektirir. Bu bakımdan genellikle ilmi mesleklerdir. Alman Hukuku’nda avukata ayrıca kendini, bilgisini devamlı geliştirme yükümlülüğü getirilmiştir,
Kamu yararı; serbest meslek, genellikle bireyin temel sorunlarına yöneliktir. Avukat, bireyin hukuki konularda bilgilendirilmesi konusunda ana rolü üstlenmiştir,
Kişisel başarı; serbest meslek, serbest sahibinin kişisel başarısına, çalışmasına sıkı sıkıya bağlıdır. Ondan büyük bir özveri bekler,
Güven ilişkisi; serbest meslek sahibi ile iş sahibi arasında sıkı bir güven ilişkisi vardır. Avukatlık mesleğinin icrasında iş sahibinin hakları büyük ölçüde avukatın ilmi bilgisi ve itinasına bağlıdır. Bu bağlamda avukat, sır saklamak zorundadır,
Bağımsızlık; serbest meslek sahibi işini görürken bağımsızdır, hiç bir yerden direktif almaz. Avukat, idareden bağımsız olduğu gibi, müvekkiline karşı da bağımsız kalmak zorundadır,
Ahlak; avukatlık genelde bireylerin temel hak ve hürriyetleri ile ilgilidir. Bu nedenle serbest meslek görenin ahlaki sorumluluğu büyüktür,
Mesleki kurallar; bağımsızlığının ve yüksek performansının korunması için, serbest meslek özel meslek kuralları gerektirir. Bu kurallar, hem mesleğe giriş, hem de mesleğin icrası şartlarını içerirler .
IV) Avukatın Bağımsızlığı
Hukuk düzeni içerisinde adaletin dağıtılması bakımından avukata önemli görevler yüklenmiştir. Avukatın bu görevi yerine getirirken bağımsız olduğu Avukatlık Kanunu ile de güvence altına alınmıştır.
Yukarıda incelemeye çalıştığımız avukatlık mesleğinin tarihi geçmişi hasebiyle avukatın bağımsızlığı kavramı genellikle devlete karşı bağımsızlığı şeklinde algılanmıştır. Ancak günümüz hukukunda avukatın bağımsızlığı kavramı son derece geniş kapsamlıdır. Avukatın bağımsızlığı, mesleğin ‘‘olmazsa olmaz (sine qua non)’’ niteliği haline gelmiştir. Bağımsızlık yalnızca devlete karşı değil aynı zamanda müvekkil ve hatta topluma karşı da sağlanmalıdır .
Avukat, devlete karşı bağımsızdır; idarenin denetimine tabi olmadığı gibi emir veya talimat da almaz. Avukat her ne kadar yargının üç temel organından (sav, savunma ve karar) biri ise de bu durum onun devlet memuru olduğu anlamına gelmez. ‘‘Silahların eşitliği’’ ilkesi gereği avukat devletten bağımsız bir biçimde, bireylerin haklarını koruma görevini yerine getirir ve bu şekilde devletle birey arasında dengeyi sağlamaya çalışır. Devlete karşı bağımsız olması dolayısıyladır ki avukat mahkemeye karşı da bağımsızdır. Bu durum savunma hakkının ve hak arama güvencesinin olmazsa olmaz koşuludur (sine qua non).
Avukat iş sahibine karşı bağımsızdır; avukat, kendini müvekkili ile özleştirmemelidir. Avukat, müvekkilinden çeşitli konularda direktif almakla beraber, hukuk kurallarını eksiksiz uygulamalı, hukuka karşı herhangi bir direktifi kabul etmemelidir. Alman Hukuku’nda avukatın yalnız hukuka karşı olan değil, hukuka uygun olmakla beraber, hukuki şansı olmayan direktiflerde de bağımsızlığını koruması gerektiği savunulmaktadır; avukat, kazanılmasında hukuki imkânsızlık görülen bir davayı açmamalı, eğer herhangi bir şans görmüyorsa, kaybedilmiş bir dava için temyiz yoluna gitmemelidir. Bununla birlikte ekonomik açıdan vekâlet ilişkisi dışında müvekkili ile bir takım ilişkilere daha girmişse bağımlılık tehlikesi ortaya çıkar. Avukatın serbest karar verme olanağını tehlikeye sokacak şekilde kendisini müvekkile bağımlı kılacak her durumdan kaçınılmalıdır .
Avukat, topluma karşı da bağımsızdır; avukat, kendi hukuki kanaatine göre serbestçe karar vermelidir. Avukatın elbette ki dini, politik, ideolojik görüşleri olabilir. Ancak bu hiçbir zaman onun bağımsızlığını etkilememelidir. Aksi halde kendisini belirli bir kesimin veya zümrenin avukatı olarak görür ve bağımsız bir biçimde yargılama faaliyetine katılamaz.
Hukukumuzda Av.K.m. 1 ile avukatın bağımsız savunmayı temsil ettiği ve dolayısıyla bağımsız olduğu belirtilmekle beraber, çeşitli kanun maddelerinde de bağımsızlık unsuru güvence altına alınmaya çalışılmıştır:
Av.K.m. 37/I; Avukat, kendine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir.
Av.K.m. 58; Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır.
Bağımsızlık avukat için bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir yükümlülüktür. Avukat uygulamada özellikle ekonomik bağımsızlığını korumakta zorlanmaktadır. Ekonomik kaygılar onun bağımsız ve objektif davranmasını engelleyebilir. Bu durumu engellemek için kanun koyucu tarafından Avukatlık Kanunu’nda çeşitli yasaklar öngörülmüştür:
Avukatlıkla birleşmeyen işler, Av.K. m. 11.
İşin reddi zorunluluğu, Av.K. m. 38.
Çekişmeli hakları edinme yasağı, Av.K. m. 47.
Avukata çıkar karşılığı iş getirme yasağı, Av.K. m. 48
Reklam yasağı, Av.K. m. 55.
Avukatlık asgari ücret tarifesi altında iş alma yasağı, Av.K. m. 16/IV.
Yukarıda belirtilen bu yasaklar ile ulaşılmak istenen gaye; avukatın kar elde etme amacını kontrol altına almak ve objektif kalabilmesini sağlamaktır. Öyle ki avukat, ekonomik açıdan müvekkiline bağımlı hale gelirse, asli görevi olan yargıda dengeyi sağlama çabaları başarısız olurdu.
§ 3) AVUKATLIK MESLEĞİNDEKİ BAZI SORUNLAR ve GELECEĞE YÖNELİK ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
I) Mesleğe Giriş ve Avukatlık Sınavı
1136 sayılı Avukatlık Kanuna göre Hukuk Fakültesi mezunlarının staja ve avukatlığa kabul için taşıması gereken koşullar m. 3’te düzenlenmiştir:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak,
d) (Mülga: 28/11/2006-5558/1 m.),
e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak,
f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekmektedir.
Stajyer avukatlar, Adliye ve avukat yanındaki altışar aylık stajlarını tamamlayıp avukatlık yemini yapmaları ile birlikte avukatlık unvanını kazanmakta ve her tür davayı her aşamada takip edebilmektedir.
Yukarıda belirtilen şartları yerine getiren hukuk fakültesi mezunları ülkemizde kolaylıkla avukatlık unvanını kazanmaktadır. Aşağıda avukatlık sıfatının kazanılmasına ilişkin olarak diğer bazı Avrupa ülkelerindeki durum incelenecektir:
Kıta Avrupası hukuk sistemi içinde yer alan pek çok ülke sisteminin dayandığı ve önde gelen bir hukuk düzeni kurmuş bulunan Almanya’da hukuk öğrenimi ortalama onüç sömestr, beş buçuk yıldır. Almanya'da avukat olabilmek için üniversitelerin Hukuk Fakülteleri’nde en az 3,5 yıllık eğitimini başarı ile tamamlayanlar ülke genelinde yapılan sınava girer, bunda başarılı olanlar 2 yıllık staja başlarlar. Stajyerler zorunlu ve seçimlik eğitimlerini tamamladıktan sonra Eyalet Yüksek Mahkemesi Başkanı’nın havalesi ile Sınav Kurumu’na giderler. Sınav Kurumu stajyerlerin staj süresince aldığı notları kontrol edip sınava girip giremeyeceğine karar verir. Sınava hak kazanan stajyer, yazılı ve sözlü sınava girer. Bu sınavı Adalet Bakanlığı’na bağlı Justizprüfungsamt (Adalet Bakanlığı Sınav Dairesi) yapar. Birinci devlet sınavını başarabilmek için yalnızca iki hak vardır. İki sınavda da başarısız olanın bir daha bu sınava girme hakkı yoktur. Yazılı sınavda da belirli bir puanı geçen sözlü sınava kabul edilir. Sözlü sınav bir olay hakkında hazırlanan dosyanın incelenmesi, tartışılması şeklinde olmaktadır. Birinci Devlet Sınavı’nı kazanan öğrencileri iki yıl süren zorlu bir staj eğitimi beklemektedir. Yargıç, avukat yahut hangi mesleği seçerse seçsin bütün adaylar bir arada ve aynı ortamda eğitim görürler. Staja devam mecburiyeti vardır. Stajda haftada bir kez eğitim verilir ve stajyer diğer günlerde, “staj istasyonu” denen mahkemelerde yargıç rehberliğinde “derdest” davalar inceler, hakime duruşmalardan önce çözüm raporu sunar ve cübbe giyerek hakiminin yanında eğitsel amaçlı tutanak tutar. Staj eğitimini bitirenler, “İkinci Devlet Sınavı’’na girerler. İkinci Devlet Sınavı tümüyle “dava” çözümlemelerine dayalı somut bir sınavdır ve birincisinden çok daha zordur .
Avusturya'da da benzer kıstaslar mevcuttur. 4 yıllık hukuk öğreniminden sonra hukuk fakültesi mezunu olan kişiler avukat olmak istiyorlarsa, 7 yıl süren avukatlık stajını başarıyla tamamlamak zorundadırlar. Doktora yapanlar için bu süre 6 yıldır. Stajın ilk 9 ayı mahkemelerde, 5 yılı avukat yanında ve kalan süre ise noter, idare ve vergi uzmanının yanında geçer. Staj süresince Eyalet Yüksek Mahkemesi tarafından oluşturulan bir kurul tarafından adaylar sınava tabi tutulurlar. İlk sınav 9 aylık mahkeme, 1,5 yıl avukat ve 6 ay süreyle diğer yerlerde yapılan staj tamamlanınca yapılır. Bu bir baraj sınavıdır ve ancak bu sınavı başaranlar ikinci sınava girebilirler. Her iki sınav da yazılı ve sözlü olarak yapılmaktadır . Eğitimini tamamlayan stajyerler Bölge İstinaf Mahkemeleri’nce yapılacak bu sınavdan başarılı olmak ve Barolar Birliği tarafından da ‘güvenilir kanaati’ verilmesi halinde avukat olabilmektedirler. Adaylar, sınavlara iki defadan fazla girememektedir.
Yunanistan'da avukat olmak için Hukuk Fakültesi mezunu olmak gerekmekte olup bu eğitimin süresi Türkiye'deki gibi 4 yıldır. Ancak girilmesi zor bir fakültedir. Mezun olan öğrencileri 18 aylık staj süresi beklemektedir. Bir avukat denetiminde gerçekleşen staj süresince stajyerin en az 30 duruşmaya katılması gerekir. Staj bitiminde stajyer ayrıca yazılı ve sözlü sınava girer. Yazılı sınavdan başarılı olanlar halka açık ve jüri heyetinde hakim, savcı ve avukatların olduğu ve doğrudan sorular yöneltilen bir sözlüye girer. Ve bu sınavlara katılmak için en yüksek yaş 35 olarak belirlenmiştir. Sınavlarda başarılı olan avukatlar mesleğe başladıklarında ancak ilk derece mahkemelerinde duruşmalara katılmaktadır. İlerleyen dönemde avukatlık süreleri ve girdikleri davalara göre istinaf ve temyiz mahkemelerinde iş takip yetkisi kazanmaktadırlar .
İtalya'da Hukuk Fakültesi mezunları için, avukat olmanın iki yolu bulunmaktadır. Birincisi; bir avukat yanında iki yıl staj yapılmasıdır. Bu sürede stajyerlerin duruşmalara katılması, çözümlediği hukuki sorunları, hazırladığı dilekçeleri barındıran bir dosya oluşturması şeklindedir. İkicisi ise; Avukatlık Okulu’nda 2 yıl eğitim almaktır. Ancak bu iki yolun sonunda da avukat adaylarını üç adet 8 saatlik yazılı ve sözlü sınav beklemektedir. Bu ülkede avukatlar genel yetkili avukat ve Yargıtay’da temsile yetkili avukat olarak ayrılmakta ve yüksek mahkemede iş takibi için en az 8 yıllık mesleki deneyim gerekmektedir.
Fransa’da hukuk öğrenimi süresi 4 yıldır . Fransa’da avukatlık stajına başlayabilmek için ‘‘Avukatlık Mesleği Formasyonu Sertifikası-CFPA’’ almak gerekmektedir. Bu belgenin alınabilmesi için bir yıl eğitim almak ve kazanacak kişi sayısının önceden belli olduğu bu sınavda başarılı olmak gerekmektedir. En çok üç kez girilebilen bu sınavı üniversiteler düzenlemektedir. CFPA sınavında başarılı olanlar 1 yıl süreli staj eğitimine başlatılırlar. Bu aşamadaki eğitim Baro Meslek Okulları’nda yapılır. Bu eğitimin sonunda yapılan sınavda başarılı olanlara ‘‘Avukatlık Mesleğine Yeterlilik Sertifikası-CAPA’’ verilir. CAPA sertifikası alındıktan sonra avukatlık bürosunda iki yıl süreyle avukatlık stajı yapılır .
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere, Avrupa ülkelerinde avukatlık unvanı, hukuk fakültesinden mezun olmak ve staj ile kazanılamamaktadır. Avukat olmak isteyen Hukuk Fakültesi mezunlarını staj sonrası bekleyen yazılı ve sözlü sınavlar bulunmaktadır. Bu sınavlarda başarılı olan ve avukatlık unvanını kazananların da her mahkemede dava takip etme yetkisi bulunmamaktadır. Böylece avukat olabilmek bir takım kriterlere bağlanmıştır.
Türkiye Barolar Birliği ile Yükseköğretim Kurulu Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında 29 Mart 2006 tarihinde düzenlenen protokol uyarınca, 23 Aralık 2006 tarihinde yapılması öngörülen ‘‘Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Sınavı’’ nın 14 Aralık 2006 tarihinde 26376 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5558 sayılı Kanun uyarınca kaldırılmış olması, mesleğin geleceği açısından son derece olumsuz bir durum ortaya çıkarmıştır. Ancak 15.10.2009 tarihinde Anayasa Mahkemesi ‘‘Avukatlık Sınavı’’nı kaldıran maddeleri iptal etti. Bu olumsuzluğun giderilmesi bakımından olumlu bir adımdır. En kısa süre içerisinde sınava ilişkin düzenlemelerin yapılarak mesleğe kabul şartı olarak Avukatlık Sınavı’nın hayata geçirilmesi bir zorunluluktur. Öyle ki bu zorunluluk, mesleğe saygınlık kazandırmak bakımından önemli olduğu kadar liyakati de ön plana çıkaracaktır. Bunun doğal sonucu olarak şu anda 60.000’in üzerinde olan avukat sayısına hızla eklenen avukat sayısında da makul bir duraklama yaşanacaktır. Bu mesleğin geleceği için elzem bir şarttır. Sistem bu kadar avukatı kaldıramayacak hale gelmiş ve yeni avukatlar deyim yerinde ise sudan çıkmış balığa dönmeye başlamıştır. Avukatlık mesleğine ihtiyaç kadar alım sağlanabilmesi için gerekli yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Bu kapsamda mutlak surette ‘‘Avukatlık Sınavı’’ yeniden uygulamaya geçirilmelidir.
Ülkemizde her geçen gün Hukuk Fakültesi sayısı ile buradan mezun olan öğrenci sayısı artmaktadır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle getirilecek Avukatlık Sınavı’nın amacı bu mezunları elemek değildir ve olmamalıdır da. Avukatlık sınavının amacı, avukatlık mesleğini ve özellikle hukuku iyi bilen ve lisanstaki öğrendiklerini uygulayabilen hukukçuları avukat yapabilmek olmalıdır. Yaygın bir deyişle ‘‘her Avukat hukukçu olmalıdır; ancak her hukukçu avukat olmamalıdır.’’ Dolayısıyla bu sınavın bir eleme sınavı olmadığı ve hukuk uygulamasına yararlı bir sınav olacağı kanaatine ulaşmamız gerekmektedir.
II) Staj Evresinde Karşılaşılan Sorunlar
Staj eğitiminin ülkemizde büyük sorunlar içerisinde olduğunu belirtmemiz gerekir. Avukatlık stajının mahiyetini, mahkeme devam çizelgelerine haftada bir göstermelik olacak şekilde atılan imzalar oluşturmamaktadır. Avukatlık mesleğinin, hukuk fakültesi mezunu her kişi tarafından yapılabilecek bir meslek olmayıp, bununla birlikte birçok yeteneğe sahip olmayı da gerektiren bir meslek olması gerekliliği karşısında; ülkemizdeki mevcut durum son derece olumsuz bir hal almıştır. Bu olumsuzlukların mesleğe yönelik etkin bir bilgi ve davranış biçimi eğitimi ile giderilebileceği göz önüne alındığında staj ile ulaşılmak istenen amaç daha iyi ortaya konacak ve stajın arz etmiş olduğu önem anlaşılabilecektir .
Stajyerlere eğitim veren Staj Eğitim Merkezleri (SEM) her ilimizde bulunmamaktadır, bu durum bir eksiklik olarak kabul edilmelidir. Staj Eğitim Merkezleri’nde haftada bir devam edilen bu eğitim merkezleri bir akademi veya okul biçiminde değildir. Kısa süreli ve sistemsiz şekilde yapılanan Staj Eğitim Merkezleri’nin TBB tarafından Ankara’da kurulacak Merkezi Staj Akademisi şeklinde ‘yeniden yapılandırılması’ Anayasanın (yasa önünde) eşitlik ilkesinin bir sonucudur .
Çoğu zaman yargıçlar, kendi iş yüklerinin de mecbur kıldığı bir kayıtsızlık içindedirler. Avukatlık bürolarındaki staj kısmı ise, çoğu zaman ücretsiz bir biçimde “getir götür işi” yapmaktan ibaret hale gelmiştir. Hiçbir kurum; avukatları, yanlarında staj yapan avukat adaylarını nasıl yetiştirdikleri hususunda denetlememektedir. Zaten böyle bir stajın standartları da belirli değildir. Bu anlamda, İngiltere’den ders almak ve Barolarca kurulan komisyonlarca staj eğitimini nasıl verdikleri konusunda stajyer bulunduran avukatları da denetlemek gerekmektedir. Mezuniyet sonrası en az bir yıl devam edilecek avukatlık okulları, her ilde kurulmalı; bu okullar, üniversite ve baroların işbirliği ile yürütülmeli ve her koşulda, avukat olabilmek için adaydan belirli bilgisel ve davranışsal yeterlilikleri saptayan bir süreç ihdas edilmelidir. Hukuk Fakültesini bitirmek hiçbir zaman, doğrudan avukat olmak için yeterli kabul edilmemelidir. Ülkemizde, bir avukat adayının hakim adayından daha kısa sürede stajını bitirmesi olgusu eleştirilmelidir. Bu durum, avukat adayının eğitim sürecinde edinmesi gereken nitelikleri eksik bıraktığı gibi, yargıçlar ile avukatlar arasında bir “üstünlük” farkına da yol açmaktadır. Yargılama hukukunda geçerli olan “silahların eşitliği” ilkesi, bu anlamda, daha az süreli ve çok daha sistemsiz eğitim alan, eğitim süreci içinde, yargıç adaylarından farklı olarak hiçbir ücret ve sosyal güvencesi bulunmayan avukat adayları aleyhine ihlal edilmektedir. Dolayısıyla ‘‘Stajda Teklik İlkesi’’olmalı, hukukçu adayları adaylık sınavı, staj, meslek içi eğitim, staj döneminde yapılan ödeme benzeri yönlerden eşit işleme tabi tutulmalı, hülasa stajda yargıç, savcı ve avukatlık farkı kaldırılmalıdır. Böylece avukatlara ünvanlarını elde ederken, gerçekten de yargının kurucu unsurlarından biri olduklarının hissettirildiği bir yapı oluşturulmalıdır .
Stajyerin durumunu düzeltmek için ülkemiz açısından savunulabilecek görüş, stajyerleri destekleyen fonların kurulması ve ülkemizde her il için homojenize edilmesidir. Kredi uygulaması da önemlidir. Yine, Barolar Birliği ya da tek tek baroların kamu kurumları ve yerel idarelerle işbirliğine giderek onları, stajyer avukatlara destek olma yolunda motive etmesi gerekir. Baroların, herhangi bir sağlık sigorta şirketi ile anlaşıp stajyer avukatlar için prim ödeme indirimleri sağlaması gibi adımlar dahi son derece önemlidir ama bu gibi uygulamalar yaygınlaştırılmalıdır. Yine ulaşım, kira vb. yardımlar genel ve kapsamlı bir fon kurulana dek ilgili kurumlarla iletişime geçerek sağlanabilir. Ayrıca, tüm bunlar yapılamayacak ise, hiç olmaz ise, stajın mahkeme ve avukat yanında staj bölümleri tam zamanlı olmaktan çıkarılarak stajyere geçimini sağlaması için çalışma imkânı tanınmalıdır. İncelediğimiz hiçbir ülkede, ülkemizde geçerli olduğu şekilde çalışma yasağı bulunmamaktadır. Eğer çalışma yasağı var ise, ilgili ülke mutlaka stajyerin geçimini sağlayacağı koşulları yaratmayı amaçlar görünmektedir .
Yukarıda avukatlık mesleğinin temel nitelikleri üzerinde durulurken, kamusal niteliği olan bir meslek olduğu üzerinde durulmaya çalışılmıştır. Avukatların bu kamusal yükümlülükleri yerine getirebilecek donanımlı ve meslek ahlakı bilinci içinde olan kimselerden olması gerekmektedir. Avukatların bu kamusal yükümlülükleri yerine getirebilmesi için de gerek hukuk eğitiminde gerekse de avukatlık stajında yeni bir yapılandırma gereksinimi vardır.
III) Meslekte Karşılaşılan Sorunlar
Avukatlık mesleği, niteliği gereği kamusal bir hizmettir ve bağımsız bir biçimde yerine getirilir. Ancak bağımsızlık olgusu ülkenin ekonomik gerçekleri göz önüne alındığı zaman maalesef devre dışı bırakılabilmektedir. Öyle ki yukarıda incelediğimiz üzere avukat müvekkiline karşı bağımsız olmalıdır. Bu bağımsızlık gerçek hakkın ortaya konulabilmesi bakımından elzemdir. Bununla birlikte avukatın işi reddetme olanağı da Avukatlık Kanunu’nda yasal olarak düzenlenmiştir . Bu hakların işlerliğinin olabilmesi için avukatın ekonomik açıdan sıkıntı yaşamaması gerekmektedir. Avukat yalnızca ‘hakkı koruma kaygısı’ içerisinde olmalıdır, bu da ancak ekonomik zorlukları aşmış olmasıyla sağlanabilecek bir olgudur.
Toplumda avukatın güvenilirliği bakımından bir takım sorunlar vardır. Bu konuda giderek olumsuz bir süreç yaşanmaktadır. Toplumun avukatlık ile olan bu olumsuz düşüncelerinin bilhassa medya tarafından desteklenmesi ve olayların abartılı bir biçimde aksettirilmesi avukatlar üzerinde olumsuz izlenimler oluşturmaktadır. Toplum yapısındaki bir takım bozukluk ve kirlenmeler yargının kurucu unsurlarından biri olan savunma üzerinde de olumsuz etkiler yaratmaktadır.
Avukatlık ruhsatını yeni alan meslektaşlarımızın büyük bir çoğunluğu kendi bürosunu aç(a)mamakta ve çalışabileceği özel bir yerde veya kamuda iş bulabilme çabasına girmektedir. Bu durum kaçınılmaz olarak, bağlı (bağımlı) avukatlığı yaygınlaştırmakta ve avukatın bağımsız olma niteliğine zarar vermektedir. Avukatların savunma mesleği gibi önemli bir kurumun temsilcileri olduğu gerçeği karşısında işçi-işveren şeklinde çalışmalarına engel olacak, bu durumu düzenleyecek ve mesleğin asli niteliklerinden olan bağımsızlık unsuruna yaraşır düzenlemeler yapılması gerekmektedir.
Hukuk Fakülteleri’nin ve verdikleri mezunların sayılarının her geçen gün arttığını yukarıda belirtmiştik. Bu durum doğal olarak alınan eğitimin kalitesinin giderek düşmesine neden olmuştur. Alınan eğitimin yetersiz oluşu ise avukatlık mesleğinin layıkıyla yerine getirilmesine engel teşkil etmektedir. Bu yüzden her gün yeni hukuk fakülteleri açmak yerine belirlenen ihtiyaç doğrultusunda planlı olarak fakülteler düzenlenmeli ve alınacak öğrenci sayısı da numerus clausus ilkesi gereğince ihtiyaç doğrultusunda sınırlı olmalıdır.
Yukarıda açıklanmaya çalışılan bu ve benzer sorunların, Barolar ve Barolar Birliği’nce, ele alınıp değerlendirilmesi, birlikte hedefler oluşturup toplumsal, siyasal, ekonomik, hukuksal ve mesleki tespitler yapması ve bu tespitler üzerinden ciddi ve etkin bir faaliyete geçmesi gerekmektedir. Bu faaliyet savunmanın geliştirilmesi, sağlamlaştırılması ve avukatların daha uygun mesleki, sosyal, ekonomik duruma getirilmesine ve aynı zamanda mesleki dayanışmayı sağlamaya yönelik olmalıdır.
IV) Avukat İle Temsil Zorunluluğu Hakkında Bir Değerlendirme
Türk ve İsviçre Hukukunda kural olarak avukatla temsil zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla taraflar davayı bizzat açıp takip edebilecekleri gibi bir avukat vasıtasıyla da açıp takip edebilirler (HUMK.m. 59; Av.K.m. 35/III). Bunun dışında avukat olmayan bir kimsenin temsilci sıfatıyla dava açması veya davayı takip ederek usul işlemleri yapması mümkün değildir (HUMK.m. 61).
HUMK.m. 70 ve 71’de belli koşulların gerçekleşmesi halinde tarafların vekille temsil edilmesi gerekliliğini ortaya koymuştur. Buna göre Kanunun 70. maddesinin I. fıkrasında, davasını bizzat takip eden kimsenin mahkeme huzurunda uygun olmayan hal ve tavırlarda bulunması halinde, hâkimin bu tarafa ihtarda bulunacağı; bu ihtara uymazsa tarafın derhal dışarıya çıkarılmasını sağlayabileceği ve gerekli görürse tarafın kendisini bir vekille temsile zorlanacağı, vekil atamadığı sürece yargılamaya tarafın yokluğunda devam edileceği düzenlenmiştir .
HUMK.m. 71’de ise taraflardan birinin gerektiği şekilde davasını takip edebilecek ehliyette olmaması halinde, hakim tarafından kendisini vekille temsil etmeye zorunlu tutulabileceği aksi halde yargılamaya yokluğunda devam edileceği belirtilmiştir.
Doktrinde bu hükmün iki amacı olduğu kabul edilmektedir. Bu hükmün birinci amacı; davanın taraflarının haklarının daha iyi korunmasını sağlamak, ikinci amacı ise yargılamanın düzen içerisinde yürütülmesini sağlamaktır. Kanunun bu durumlarda bir vekille temsilin zorunluluğunu öngörmesi hukuki dinlenilme hakkına aykırı değildir .
Yukarıda açıklanan bu iki hüküm dışında Av.K.m. 35/III ‘de Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri için sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğu bulunmaktadır.
Adalet Bakanlığı’nın 2006 yılında hazırlattığı ‘‘Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’’ m.77’ye göre, elli bin TL’den az olan davalar ve sulh hukuk, kadas
mahkemeleri, iş mahkemelerindeki davalarla şahıs varlığına ilişkin davaları, dilerse dava ehliyetini haiz taraf bizzat takip edebilecek, bunun dışındaki davalarda kendisini bir avukat ile temsil ettirmek zorundaydı. Yani tasarı ile usul hukukunda Alman Hukuku’nda olduğu gibi avukat zorunluluğu öngörülmekteydi. 2008 yılında tasarıda avukat zorunluluğu öngörülen hükümler değiştirilmiştir .
Avukatla temsil zorunluluğu, en başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere, özellikle hak arama özgürlüğü, etkin hukuki koruma, yargılama faaliyetinin adil ve makul sürede yapılması, adil yargılanma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı yönlerinden Usul Kanunlarında yer alması gereken bir düzenlemedir. Aslında bu kavramlar iç içe geçmiş kavramlardır; etkin hukuki korumayı hak arama özgürlüğünden, adil yargılanma hakkını, ‘‘yargılamanın basit, çabuk ve ucuz görülmesi’’ ilkesinden ayrı düşünmek mümkün değildir .
Avukat ile temsil zorunluluğunun kabul edilmesinde, hem kamu yararı hem de yargılama taraflarının yararı söz konusudur. Avukat ile temsil zorunluluğu ile birlikte dava malzemeleri, uygulanacak hukuk kuralına uygun olarak avukat tarafından elenip seçilerek iyi hazırlandığı için hukuki uyuşmazlığın çözüm süreci hızlanacak ve taraflar makul süreler içerisinde yargılanarak haklarını arayabilecek ve uygulamada yaşanan tebligat zorunlulukları da ortadan kalkacaktır. Avukata zorunlu olarak danışmak, tarafların belki de kazanılması mümkün olmayacak bir davayı açmalarına engel olacaktır. Bu zorunluluk aynı zamanda, mahkemelerin iş yükünün azalmasını sağlayacak ve tarafların mahkeme dışında uzlaşmaları da desteklenecektir .
Sonuç olarak şunları söyleyebiliriz ki, maddi hukuk açısından haklı olmak her zaman davanın kazanılması için yeterli olmayabilir. Öyle ki, gerçekten haklı olan kişi dava açıp hakkını usul hukuku kurallarına göre aramaz ise haklı olduğu bir davayı usuli hatalar nedeniyle kaybedebilir. Bu da ‘‘şekli esasa kurban etmek’’ olur ki vicdanlara yaraşır bir netice olmaz. Ortaya çıkan bu durumun zorunlu sonucu olarak usul hukukunu bilen kimseler olarak Avukatlar tarafından davalar takip edilmelidir.
V ) Arabuluculuk Üzerine Bir Değerlendirme
Arabuluculuk kurumu ‘‘Alternatif Uyuşmazlık Çözüm’’(ADR - Alternative Dispute Resolution) yöntemi olarak çağdaş hukuk sistemlerinde giderek önem kazanan ve bu suretle yargı dışın çözüm yolları arasında ilk sıraya oturan bir sistem haline gelmiştir. Arabuluculuk sisteminde taraflar, aralarındaki uyuşmazlığı, iş yükü ağırlığının hepimizin malumu olduğu ve yargılama süresinin son derece uzun olabildiği mahkemeye götürmeden ya da mahkeme yönlendirmesiyle arabulucuya götürmekte ve çözüme kavuşturmaktadır.
Arabuluculuğun esnek ve etkili bir çözüm yolu olması, uyuşmazlıklarda taraflarca tercih edilen bir çözüm yöntemi olmasını sağlamıştır. Taraflar, uyuşmazlık konusunu arabulucuya ileterek sorunlarını tartışma ve kendileri için en iyi çözüme ulaştırma imkânı bulmaktadırlar.
Yaklaşan sınırlar ve küreselleşen dünyada hukuki uyuşmazlıkların alternatif çözüm yolları ile çözülme yoluna gidildiği gerçeği karşısında, Türkiye’nin bu değişim karşısında tepkisiz kalması ve olumlu değişikliklere kendini kapatması beklenemez. Ancak yoğun iş yükü altında ezilen ve yargılama süreleri makul kabul edilemeyecek durumda olan mahkemeler karşısında alternatif bir çözüm yolu olarak kabul edebileceğimiz Arabuluculuk müessesesinde, Arabuluculuk (mediator) görevini yerine getirecek kimseler bakımından dikkatli davranmak gerekir. Öyle ki, mahkeme dışında cereyan edecek olan bu çözüm yolunda hukuki bilgileri sınırlı veya hiç olmayan kimselerin ‘Arabulucu’ sıfatı ile tarafları uzlaşmaya çalıştırması ve varılan sonucun ilam niteliğinde olması çok ciddi sıkıntılara yol açabilecek bir durumdur.
Tasarı ile getirilen Arabuluculuk müessesesi ile Av.K.m. 35/A’ da düzenlenen ‘Uzlaşma Sağlama’ kurumu arasında farklılıklar bulunduğu gerekçesiyle esasen mevcut bulunan bir müessesenin yeniden düzenlenmesi ihtiyacının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Avukatlık mesleği içinde değerlendirilmesi gereken bir alanda, avukat olmayan kimselere de imkan sağlayan bu tasarının 21. maddesine göre:
‘‘ Arabuluculuk eğitimi
MADDE 22- (1) Arabuluculuk eğitimi, dört yıllık lisans eğitiminin tamamlanmasından sonra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgiler, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte gösterilecek olan diğer teorik ve pratik bilgileri içeren ve asgari yüzelli saatlik eğitimi ifade eder.
(2) Hukuk lisans diplomasına sahip olmayan kimselerin arabuluculuk eğitimini tamamlamış sayılmaları için, yüz saatlik temel hukuk eğitimini de almış olmaları gerekir.’’
Yukarıdaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere dört yıllık lisans eğitimini tamamlayanlar, belirtilen eğitimi aldıkları takdirde, Arabuluculuk sıfatına hak kazanmak üzere sınava alınabilecektir. Hukuk lisans diplomasına sahip bulunmayanlar için 21. maddenin 2. fıkrasında getirilen hüküm ile, bu kimselerin yüz saat “hukuk eğitimi” almaları zorunlu kılınmaktadır.
Bu düzenleme karşısında Avukatlık Kanunu’nu değerlendirme gereği hasıl olmuştur:
Avukatlığın Amacı (Av.K. m. 2) :
‘‘ Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.’’
Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler (Av.K. m. 35) :
‘‘ Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.’’
Uzlaşma Sağlama (Av.K. m. 35/A) :
‘‘Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.’’
Avukatlık Kanunu’nda açıkça belirtilen bu düzenlemeler doğrultusunda, alternatif bir çözüm yolu olarak, ihtilafların daha çabuk ve basit bir biçimde çözüleceği Arabuluculuk müessesindeki Arabuluculuk görevinin avukatlara hasredilmesi gerekmektedir. Öyle ki bu çözüm yöntemi yukarıda da belirtildiği üzere avukatlığın amacı dahilinde olup görev kapsamı bakımdan da avukatlığın tekelinde (m.35) olan işlerdendir.
Mahkeme dışı uyuşmazlık çözüm kültürünün geliştirilerek hukuki meselelerin daha basit ve kolay bir şekilde çözümlenmesi için hukuk eğitimi almış hukukçu ve avukatlar dışında ayrıca yüz saatlik temel hukuk eğitimi alacak kimselerin de arabulucu adı altında devlete ait olan yargı yetkisini kullanarak uzlaşma sağlamaları ve ilam niteliğinde belge tanzim edebilmeleri kabul edilemez. Öyle ki, doğabilecek zararlı sonuçların yüz saatlik bir hukuk eğitimi ile telafi edilmesi beklenemez.
Sonuç olarak, Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ile Arabulucuların (madiator), Hukuk Fakültesi mezunu olması ve bir baroya kayıtlı olma şartı yoktur. Ancak yapılacak acil bir düzenleme ile arabuluculuk sıfatını yalnızca Hukuk Fakültesi mezunu ve barolara kayıtlı avukatlara hasretmek gerekmektedir.
VI ) Avukatlık Ortaklığı Üzerine Bir Değerlendirme
Günümüzde küreselleşme olgusu dolayısıyla ülkelerarası sınırlar kalkmış ve teşebbüs sahipleri rekabet alanında ayakta kalabilmek için ortak bir güç oluşturma çabası kapsamında bir araya gelerek büyük güç sahibi ortak teşebbüsler oluşturmuşlardır.
Avukatlık mesleğinde de buna benzer olarak hukuk dallarının çeşitlenmesi ve uzmanlık gereksiniminin artması ile ekonomik gerekçeler; avukatların da bir araya gelmesi gerekliliğini doğurmuştur. Bu gelişmeler doğrultusunda yasa koyucu da 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 44’üncü maddesinde, 2.5.2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile değişikliğe gitmiş ve hukukumuzda “Avukatlık Ortaklığı” şeklinde tanımlanan yeni bir hukuk kurumu oluşturulmuştur.
Avukatlık ortaklığı kapsamında getirilen bu düzenlemelerde, avukatların mesleklerini ortaklaşa yapabilmeleri açısından iki farklı yapı öngörülmüştür. Bunlardan ilki, Av.K. m. 44/A’da düzenlenen “Aynı Büroda Birlikte Çalışma”, ikincisi de yine 44/B’de düzenlenen “Avukatlık Ortaklığı”dır.
Aynı büroda birlikte çalışma, “aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın mesleki çalışmalarını bir büroda yürütmeleri” şeklinde tanımlanmıştır. Bir tür gider ortaklığı olarak adlandırabileceğimiz bu çalışma şekli geçmişten beri uygulanmaktadır.
Aynı büroda birlikte çalışma, kurumsallaşma, mesleki bilgi birikimi ve ekonomik güç gibi yönlerden zayıflık gösterdiğinden eleştirilmiş bunun yerine aşağıda incelemeye çalışacağımız, meslek mensubu kimseler olarak avukatların daha büyük ve güçlü bir organizasyon olarak ‘‘Avukatlık Ortaklığı’’ biçiminde bir organizasyon kurmalarına gereksinim doğmuştur.
Avukatlık ortaklığı, yukarıda zikredilen ihtiyaçları kapsamak için tüzel kişiliği haiz ve kendine özgü (sui generis) olarak yapılandırılmış ve mesleğin ilerlemesi ve kuvvetlenmesi için Avukatlık Kanunu kapsamına alınarak yasal bir zemine oturtulmuştur (m. 44) :
‘‘Avukatlık ortaklığı, aynı baroya kayıtlı birden çok avukatın bu kanuna göre mesleklerini yürütmek için oluşturdukları tüzel kişiliktir.’’
Yukarıda yasal tanımı verilen Avukatlık Ortaklığı, avukatlık bürosunun giderlerinin paylaşılması ve vergilerin azaltılması için gereklidir. Ayrıca uzmanlaşmış bir kadro ile çalışma imkânının olması verimi de artıracaktır. Avukatlık Ortaklıkları’nın artması ile mesleğe ve hukuka daha fazla katkıda bulunulabilecek; kurumsallaşan bu yapılar ile mesleki tecrübe ve mesleki etik değerleri yeni meslektaşlara aktarılabilecektir.
Avukatlık Ortaklığı müvekkiller bakımından da fayda sağlayacaktır. Öyle ki, müvekkile karşı şahsi olarak sorumlu olan bir avukat yerine, Avukatlık Ortaklığı’nın tüm avukatlarının müştereken ve müteselsilen sınırsız biçimde sorumlu tutulabilecek olması müvekkiller bakımından daha sağlam bir güvence teşkil edecektir.
Dünyadaki hukuk düzenlerinde de Avukatlık ortaklığı bakımından çeşitli gelişmeler yaşanmaktadır. Örneğin Almanya’da, avukatların limited şirket şeklinde örgütlenerek avukatlık mesleğini ortak yürütmesine, Bayern Eyalet Mahkemesinin 24.11.1994 tarih ve 3 ZBR 115/94 sayılı kararı ile izin verilmiştir . Daha sonra 1998 yılında Alman Federal
Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklik ile avukatlık mesleğinin limited şirket şeklinde yürütülmesi yasal bir zemine kavuşturulmuştur. Almanya dışında Danimarka, Norveç, Hollanda, İsveç gibi Avrupa Birliği ülkeleri ve Amerika Birleşik Devletleri’nde de avukatlık mesleğinin ortaklık şeklinde yürütülebilmesi imkân dâhilindedir ve bu uygulamaya sık rastlanılmaktadır. Öyle ki dünyadaki gidişat göz önüne alınırsa kısa süre içerisinde avukatlık büroları son derece sınırlı olacak ve anonim ortaklıklar şeklinde Avukatlık Ortaklıkları kurulacaktır.
Ülkemizdeki duruma dönecek olursak, sınırlı olarak belirtilen (numerus clauses) şirket tiplerinden hiç birine uymayan Avukatlık Ortaklığı’nın kendine özgü yapısı vardır ve hiçbir ticari şirket ile birebir örtüşmemektedir. Küreselleşme ve çeşitli olgular, ülkemizi dünyadaki gelişmelerin gerisinde kalmamaya itmiş ve bu konuda yeni düzenlemeler yapma zorunluluğuna neden olmuştur. Bu kapsamda ‘‘Avukatlık Ortaklığı’’ kurumu yasada düzenlenerek yasal bir zemine kavuşturulmuştur. Önümüzdeki süreçte bu ortaklıkların artacağı bir gerçektir. Ancak bu ortaklıklar, asla mesleki bağımsızlığa darbe vuracak şekilde yapılanmamalı ve mesleğe yeni başlamış avukatların bu ortaklıklarda ücretli istihdam olunmak suretiyle sömürülmeleri engellenmelidir .
Av. Mehmet Harun ELÇİ