Teknoloji, bilim, endüstri, kültür ve sanat alanlarındaki hızlı gelişmeler sonucunda, artık ülkeler arasındaki sınırlar ve kıtaların uzaklığı da insanların birbirleriyle ilişkiye geç-melerinde bir engel olmaktan çıkmıştır. Bununla birlikte insan ilişkilerinde, ülke sınırlarını aşan ve uluslararası düzeye taşan gelişmeler ortaya çıkmıştır. Bu da, uluslararası nitelikli bu ilişkilerin yeni bazı kurallarla düzenlenmesi zorunluluğunu doğurmuştur. Böylelikle ‘ULUS -LARARASI HUKUK’ dediğimiz yeni sayılabilecek bir hukuk disiplini ortaya çıkmıştır.
İşte bu çalışmada uluslararası hukuk disiplini ışığı altında, gün geçtikçe ülkemizde ve diğer tüm ülkelerde dünya konjonktürünün değişimine doğrudan bağlı olarak önemi artan ‘DEVLETLERİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞU ’ konusu ele alınacaktır. Konuların açıklanmasında sade bir üslup tercih ederek, temel bilgileri dolaysız ve yeterli şekilde analiz etmeye çalıştım.
DEVLETLERİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞU
Günümüz uygulanan uluslararası hukukuna göre uluslararası sorumluluk kurumu, bir uluslararası hukuk kişisinin neden olduğu uluslararası hukuka aykırı fiillerin ya da uluslararası hukuka uygun faaliyetlerinden kaynaklanan belirli birtakım zararların etkilerini zarar gören uluslararası hukuk kişisine karşı ortadan kaldırma amacına yönelik bir uluslararası hukuk kurumudur. Böylece, uluslararası sorumluluk kurumu aracılığıyla verilen bir zararın uluslararası düzende giderilmesi sağlanmaktadır[1].
Uluslararası sorumluluk, uluslararası hukuk süjeliğinin bir yükümlülüğü ve de gereği kabul edilir. Bu doğrultuda devletler ve uluslararası hukuk kişiliğini haiz uluslararası örgütler uluslararası alanda sorumlu tutulabilmektedir.
Uluslararası hukuk kuralları büyük ölçüde devletlerce ve kimi zaman da uluslararası örgütlerce oluşturulmaktadır. Zira bu hukuk düzeninin asıl biçimsel kaynakları olarak sayılan 1) Andlaşmalar, 2) Uluslararası yapılageliş (teamül) ve 3) Hukuk genel ilkeleri[2], büyük ölçüde devletlerin ve kimi zaman da uluslararası örgütlerin iradeleri sonucu ortaya çıkabilmektedir[3]. Bu konudaki esaslar da örf ve adet kuralları (teamüller) ile düzenlenmişken, kodifikasyon çalışmalarına Uluslararası Hukuk Komisyonu’nda halen devam edilmektedir.
Ayrıca bazı andlaşmalarla özel sorumluluk halleri düzenlenmiştir. Örneğin nükleer maddeler dolayısı ile sorumluluk, denizlerin yakıttan kirlenmesi dolayısıyla sorumluluk gibi özel konular ayrı ele alınmıştır.
* 1) ULUSLARARASI SORUMLULUĞUN DOĞMASI
Uluslararası sorumluluğun doğması için, uluslararası hukuka aykırı bir fiil, zarar ve de illiyet bağının olması gerekir.
1 ) SORUMLULUK DOĞURAN FİİL
A) Devletin hukuki sorumluluğunun söz konusu olması
Uluslararası Hukuk Komisyonu tasarısı çerçevesinde ‘ devletin uluslararası hukuka aykırı her fiili uluslararası sorumluluğuna yol açar ’. Uluslararası hukukta devletlerin sorumluluğu tek bir sisteme bağlanmış, hukuki yahut cezai olarak ayrılmamıştır.
Devletlerin uluslararası sorumluluğu ile kişilerin uluslararası cezai sorumlulukları birbirinden farklı olup karıştırmamak gerekir. Öyle ki, devletlerin cezai sorumlulukları bulunmaz. Ancak kişiler uluslararası ceza mahkemelerinde yargılanabilir.
B) Uluslararası hukuka aykırı fiil
Kural olarak devletlerin uluslararası sorumluluğundan bahsedebilmemiz için uluslararası hukuka aykırı bir fiilin mevcudiyeti aranırken bazı özel andlaşmalarla objektif sorumluluk halleri de öngörülebilmektedir. Nükleer maddelerin kullanılması veya taşınması yüzünden doğabilecek zararları bu konu kapsamında mütalaa etmemiz mümkündür[4].
Uluslararası sorumluluk, uluslararası bir yükümlülüğün ihlali ve bu ihlalin devlete yüklenmesi ile doğar.
1)Uluslararası yükümlülüğün ihlali
a) Uluslararası yükümlülük
Yükümlülüğün kaynağı, uluslararası andlaşma veya Korfu Boğazı (1949) ve Nikaragua (1986) davalarında görüldüğü gibi, uluslararası örf ve adet olabilmektedir. Uluslararası yükümlülükler iki kategoriye ayrılır:
Sonuç yükümlülüğü halinde, belirli bir sonuç beklenir ve devlet buna ulaşmak için dilediği yolu seçebilir.
Davranış yükümlülüğü ise devletin belirli davranışlarını gerektirir. Değişik kapsamlarda olan bu yükümlülükler dakik hükümlerle belirlendiği gibi,‘gerekeni yapmak’, ‘gereken özeni göstermek’ şeklinde daha geniş ifadelerle de ortaya konulabilir[5].
b) İhlal
Uluslararası sorumluluğun doğması için uluslararası bir yükümlülüğün ihlal dilmiş olması gerektiğini belirtmiştik. İhlal, bir şeyin yapılması olabileceği gibi bir şeyi yapmaktan kaçınma da olabilir. Örneğin, Korfu Boğazı olayında (UAD 9 Nisan 1949) Arnavutluk, aynı zamanda kendi karasuları olan uluslararası boğazda başkaları tarafından yerleştirilmiş mayınların varlığından, geçiş yapan öteki devletleri haberdar etmediği için sorumlu tutulmuştur. İngiltere’nin de Arnavutluk karasularında mayın tarama faaliyetlerine girişmesi, egemenlik haklarının ihlalini oluşturduğu için uluslararası hukuka aykırı bir davranış kabul edilir. Bazen uluslararası hukuka aykırı olmayan fiillerden ötürü[6] de devletler sorumlu tutulabilmektedir. Özel birtakım andlaşmalar ile tehlike/risk sorumluluğuna benzer haller öngörülmektedir. Nükleer Maddelerin Taşınmasına Dair 25 Mayıs 1963 Bruxelles Sözleşmesi buna örnektir. Daha önceleri mutlak olarak nitelenen nükleer sorumluluk (absolute liability), bu nitelendirmenin zamanla müesseseyi tam ifade edemediğinin anlaşılması üzerine yerini tehlike sorumluluğu (strict liability) kavramına terk etmiştir.
2) Devlete yüklenmesi
Uluslararası hukuka aykırı bir fiilin ya da sorumluluk öngörülen belirli bir faaliyetin uluslararası sorumluluk doğurabilmesi için bu fiilin ya da faaliyetlerin bir uluslararası hukuk kişisine ait olması gerekmektedir. Dolayısıyla, bu tür bir fiilin ya da belirli bir faaliyetin varlığı bunun devletlere ya da uluslararası örgütlere bağlanmasını zorunlu kılmaktadır[7]
a)Devlet organlarının fiili
**** Yasama, yürütme ve yargı organlarının işlemleri, örneğin idari işlemler, adaletin yerine getirilmemesi, gereken önlemin alınmaması (UAD 24 Mayıs 1980, Tahran davasın- da olduğu gibi),keyfi tutuklama ve kötü muamele, yabancılarla yapılan sözleşmelerin ihla- li (imtiyaz ve kredi sözleşmeleri) gibi çeşitli fiiller devletin sorumluluğuna yol açabilir[8].
Fransa ile Yunanistan arasındaki 1956 tarihli Osmanlı Fenerler Olayı hakkındaki hakemlik kararıyla, 1924 ve 1925 USAD Mavrommatis Kararı imtiyaz sözleşmelerinin ih-
lal edildiğinin öne sürüldüğü çeşitli davalara örnek oluşturur.
Uluslararası yükümlülüğe ters düşen bir yasa veya gereken bir yasanın çıkarılmamış
olması da devletlerin uluslararası sorumluluğuna yol açabilir. Yasama organının bağımsız-
lığını öne sürerek sorumluluktan kurtulmak mümkün değildir.
-Fiili işleyenlerin devleti temsil etme yetkilerine sahip olmaları önem taşımaz, asıl önemli olan kamu görevlisinin görevi çerçevesinde hareket etmesidir. Bu hareket, görevlinin yetkilerini aşabilir, üstlerinin emirlerine ve yasalara ters düşebilir. Örneğin, 1929 Caire olayında, Meksika ordu mensuplarınca, kendisinden istenen parayı vermeyen bir Fransız vatandaşı vurularak öldürülmüştü. Hakemlik organına göre, resmi görevlilerin yetki ve görevlerini aşan fiilleri de kamu görevi sıfatı ve kamu kudreti kullanılarak işlendiğinde devletin sorumluluğuna yol açacaktır. Benzer yönde 1926 Youman Olayı (askerlerin bir eve ateş açmaları). Yağma ve saldırılardan da devlet sorumludur[9].
-Uluslararası düzeyde faaliyette bulunma yetkisi bir federal devlette, ilke olarak, merkeze ait olduğuna göre, federal devleti oluşturan birimlerin herhangi bir uluslararası hukuka aykırı fiili durumunda da federal devletin uluslararası sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir[10].
b) Özel kişilerin fiilleri
Devlet kural olarak sadece resmi görevlilerin kamusal yetkileri kullanırken işledikleri fiillerden sorumlu tutulabilir, özel kişilerin işlemiş olduğu fiillerden sorumlu tutulamaz. Fakat kişi devlet hizmetinde veya devletin telkiniyle, emriyle hareket etmişse durum farklı bir hal alır ve o kişi de devletin bir organıymış gibi mütalâa edilir. Bundan ziyade devlet işlenen fiiller için üzerine düşen gerekli önlemleri almamışsa yine sorumlu tutulur. Örneğin Tahran olayında, Ayetullah Humeyni ve diğer devlet organları tarafından eylemin kabulü ve tüm bunları daimileştiren karar, devam etmekte olan Büyükelçilik işgali ve rehinelerin alıkonulması sürecini bir devlet fiili durumuna getirmiştir[11]. Nitekim UAD, 24.05.1982 tarihli kararında İran otoritelerinin olaylara ve eylemlere müdahale etmemesi üzerine devletin dolaylı sorumluluğunu kabul etmiş, daha sonra yönetimin mezkûr eylemi destekleyici söylemleri ve mevcut durumu sürdürmesi üzerine devleti, ihlallerden doğrudan sorumlu tutmuştur.
Ayaklanma halinde ise devlet ayaklananların eylemlerinden sorumlu tutulmaz. Fakat ayaklanma neticesinde hükümet devrilmişse, yeni yönetim hem kendi eyleminden hem de önceki hükümetin eyleminden doğan zararlardan sorumlu kabul edilir.
C) Uluslararası hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller
1) Mağdurdan kaynaklanan haller
Mağdur kelimesi burada uluslararası hukuk kişisi olarak algılanmaladır. Birtakım durumların varlığı halinde hukuka aykırılık ortadan kalkar.
- Mağdurun rızası: Örneğin, ülke egemenliğinin ihlali sayılabilecek müdahaleye ilgili devletin izin vermesi hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Bununla birlikte jus cogens’e aykırılıklar kabul edilemez. Zaten jus cogens kurallarının belirleyici özelliklerinden biri de, bu nitelikte olduğu kabul edilen bir kurala aykırı hiçbir kural konulmaması olmaktadır[12]. Dolayı-
sıyla soykırımı gibi fiiller her hâlde devletin sorumluluğunu doğuracaktır.
- Meşru müdafaa: kendisine yönelen bir hukuka aykırı fiilin def edilmesine yönelik hareketler meşru müdafaa teşkil eder ve uluslararası hukukun ihlali sayılmaz.
- Meşru karşı önlemler (zararla karşılık, reprials, retalation, reprêsailles): zararla karşılık tipindeki karşı önlemlerin, önceden işlenen hukuka aykırı fiille orantılı olması, jus cogens kurallarını ve temel insan haklarını zedelememesi gerekir[13].
2) Mağdurla ilgisi olmayan haller
a) Zorlayıcı neden (mücbir sebep, force majeure)
Zorlayıcı neden, öngörülemeyen ya da karşı konulması mümkün olmayan ve zarara neden olan kişinin iradesi dışındaki bir olaydır. Böyle bir durumda gerek iç hukuklarda ge- rekse uluslararası hukukta yükümlülüğünü yerine getirmeyen hukuk kişisi sorumlu tutulma- maktadır.
b) Zaruret hali (tehlike ve zorunluluk hali, state of necessity, êtat de nêcessitê)
Zaruret halinin, genel olarak, koşulların bir hukuk kişisinin yükümlülüklerini yerine getirmesini çok ağır ya da olanaksız kıldığı durumlar olarak tanımlandığı görülmektedir. Ör-
neğin arızalanmış bir uçağın, hava sahasını ihlal etmesi gibi zorunluluk halinden kaynaklanan fiiller hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir[14].
ıı) ZARAR ve İLLİYET BAĞI
A ) Zararın nitelikleri
1. Maddi ve Manevi Zarar
Maddi zararın failin sorumluluğuna yol açacağından şüphe edilmez. Peki ya meydana gelen manevi zararlarda? Mutlaka manevi zararlarda dikkate alınmalıdır, zira devletlerin onur ve itibarı büyük önem taşır. Egemenliğin ihlali tek başına bir zarar teşkil edebilir. 1985 Rain-bow Warrior Olayı dolayısıyla, daha sonra Fransa ile Yeni Zellenda arasında 1986’da yapılan anlaşma sonucu Fransa Yeni Zellenda’ya 7 milyon dolar ödemek zorunda kalmıştır[15].
2. İlliyet Bağı
Yalnızca doğrudan uğranılan, uluslararası hukuka aykırı fiilin zorunlu sonucu olan zararların giderilmesi istenebilir. Dolaylı zararlar talep edilemez. Bununla birlikte devlet sadece kendi eyleminden (organ ve ajanlarının eyleminden) sorumludur.
B ) Mağduriyet
1. Hukuki yarar
Sorumluluğun işletilebilmesi için hukuki yararın varlığı şart olup, ancak hakkı ihlal edilen devlet talep sahibi olabilir. Genellikle kamu yararına ilişkin başvurular kabul görme- mektedir. Böylece ancak şahsen ihlalden zarar gören devletler sorumluluğa ilişkin girişimlerde bulunabilecektir diyebiliriz.
2. Mağdur
Mağdur, ancak devlet veya uluslararası bir örgüt olabilir. Çünkü mağdurun bir uluslar- arası hukuk süjesi konumunda olması gerekmektedir. Mağduriyet doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir. Doğrudan mağduriyette bizzat devlete yahut uluslararası örgüte yönelik bir ihlal vardır. Dolaylı mağduriyette ise mağdur bir iç hukuk kişisi (özel kişi) olabilmektedir. Bu durumda hukuki bir varsayım ile devlet bizzat zarar görmüş sayılabilmektedir.
* 2) ULUSLARARASI SORUMLULUĞUN İŞLETİLMESİ
ı) DİPLOMATİK HİMAYE
Bir devletin, uyruklarının uluslararası hukukun ihlal edilmiş olmasından doğan haklarını üstlenerek uluslararası alanda başvuruda bunması diplomatik himaye adını alır. Bu yola sadece devletler başvurabilir. Ancak UAD’ın 1949 tarihli, BM Hizmetinde Uğranılan Zararın Tazmini Görüşü ile uluslararası örgütlerin de ajanları için bir işlevsel korumaya başvurabileceği kabul edilmektedir.
A) Koşulları
1. Başvuran devletin uyruğu olma
Bir devlet yalnızca kendi uyrukları için diplomatik himaye yoluna başvurabilir. Bu uyrukluk ilişkisi de muhatap devlete karşı ve genel olarak uluslararası alanda öne sürülebilir nitelikte olmak zorundadır. Uluslararası Adalet Divanı, 1955 tarihli Nottebohm kararında gerçek kişinin uyrukluğu bakımından fiili bir ilişkiyi şart tutmuştur. İncelenen olayda, başlangıçta bir Alman vatandaşı olan Nottebohm, İkinci Dünya Savaşı çıktığında Liechtenstein uyrukluğunu edinmesine karşın, Guatemala’da şahsına ve mülklerine karşı uygulanan tedbirlerden kurtulamamıştı. Bunun üzerine Liechtenstein, uyruğu bulunan Nottebohm lehine Divan nezdinde başvuruda bulunmuştur; fakat diplomatik himayeyi devlet ile şahıs arasında gerçek ve fiili bir bağın bulunması koşuluna tabi tutan Divan, Liechtenstein tarafından yapılan başvuruyu reddetmiştir[16].
Tüzel kişiler bakımından ise genel olarak tasfiye durumu dışında, şirketin uyrukluğu dikkate alınır, ortaklarınki değil. Bununla ilgili olarak, UAD’ın 5.2.1970 tarihli Barcelona Traction Davası’nı örnek gösterebiliriz. Dava İspanya’da faaliyet gösteren ve ticari merkezi Kanada’da bulunan Barcelona Traction ortaklığında pay sahibi olan Belçika yurttaşlarını Belçika’nın diplomatik korumasına alarak İspanya’nın uluslararası sorumluluğunu ileri sürmesiyle ilgilidir. İspanya tarafından zarara uğratıldığı öne sürülen şirket Kanada’da tescil edilmiştir ve merkezi de Kanada’da bulunup oradan idare edilmektedir. Bu nedenlerden ötürü Belçika tarafından işletilmek istenen diplomatik himaye kabul görmemiştir.
Bazı farklı görüşler olmakla beraber uyrukluk bağının hukuka aykırı fiil anında var olup başvuru anında devam etmesi gerektiği fikri kabul görmektedir. Zaman içerisinde bu esas yumuşatılmıştır.
Kişiye zarar veren devletlerden birisi kişinin vatandaşı olduğu diğer devlet ise, vatan - daşı olduğu diğer devletin ona karşı diplomatik himaye hakkı olup olmadığı da bir başka so - run olarak ortaya çıkabilir[17]. Kabul edilen görüş, çifte uyrukluk durumunda kişinin uyruğu bulunduğu diğer devlete karşı diplomatik himaye yoluna gidemeyeceğidir (1912 tarihli Sürek- li Hakemlik Divanı Canevaro Olayı: İtalyan ve Peru çifte uyrukluk halinde İtalya Peru’ya karşı diplomatik himayeyi gerçekleştirememiştir. Ayrıca Felengenheimer, Merge, Salem ve Birleşik Devletler davaları konuya örnek teşkil eder.
2. İç başvuru yollarının tüketilmesi
Genel bir örf ve âdet normu uyarınca ( UAD’ın 1952 tarihli Ambatielos kararı ve yine UAD’ın 1959 tarihli İnterhandel kararı ), diplomatik himaye yoluna gitmeden önce tüm iç başvuru yolları tüketilmiş olmalıdır. İç başvuru yolları anlaşma ve yargı mercilerini kapsar[18].
1942 tarihli İnterhandel olayında ABD, Alman kontrolünde olduğu şüphesiyle İsviçre şirketinin varlıklarına el koymuştu. 10 yıllık bir süreç sonunda, UAD’daki dava sürerken, ABD Yüksek Divanı’nın şirket lehine karar vermesi üzerine, UAD İsviçre’nin talebini bu kararı dikkate alarak reddetmiştir.
Birtakım özel andlaşmalarla iç başvuru yoluna gidilmesi koşulu dışlanabilir. Ayrıca yerel yollar yoksa yahut somut olay açısından iç başvuru yollarına gitmenin sonuç vermeye- ceği aşikârsa bu koşul aranmaz. Bu yaklaşım uluslararası hakemlik kararları ve AİHM’in yerleşik içtihadlarında benimsenmiş bulunmaktadır. Yerel başvuru yollarının sonuçsuz ve de yararsız olacağının ispatı mağdura düşer.
B) İşletilmesi
1. Devletin takdir hakkı
Diplomatik himaye hakkının devlete ait olduğu, uluslararası mahkeme kararlarında tartışmasız olarak kabul edilmektedir[19]. Bu konuda UAD 5.2.1970 tarihli Barcelona Traction Davası’nda aynen şu görüşü benimsemiştir: ‘ Korumasına alıp almayacağı, hangi ölçüde bunu yapacağı ve ne zaman buna son vereceği konularında karar vermek için devlet tek yetkili kabul edilmek zorundadır. Devlet bu açıdan kullanımı somut olaya yabancı kalan ve özellikle siyasal nitelikli gerekçelere dayanan bir takdir yetkisine sahiptir. İsteği (talebi), davasını yüklendiği birey ya da ortaklığın isteğiyle aynı olmayan devlet, tam bir özgürlüğe sahiptir[20].
2. Diplomatik himayeden vazgeçme
Uluslararası alanda, devletler yargı muafiyetinden bir andlaşma ile vazgeçebilir[21].Kişi- lerin diplomatik himayeden vazgeçmeleri de benzer şekilde ancak andlaşmayla değil Calvo Kaydı ile mümkün olur. Calvo kaydını ( Calvo clause ), devletler ile yabancı özel kişiler arasında yapılan kimi sözleşmelerde özel kişilerin devletlerinin diplomatik korumasını istemeyeceklerine ya da bu konuda devletlerinin uluslararası istemde bulunması durumunda bunun kabul edilebilir olmadığına ilişkin bildirimlerdir şeklinde tanımlayabiliriz. Adını Arjantin’li devlet adamı Calvo’dan (1824–1906) almıştır.
Zamanla uluslararası yargı ve hakemlik organları bu kayıtları geçersiz sayma yolunu seçtiler (Ralston hakemlik kararı, USAD’ın 1924 tarihli Mavrommotis ve 1927 tarihli Şor - zov Fabrikası kararı ). Gerçekten diplomatik himaye, uyrukları üzerinde devletin egemenliği- nin uzantısı olup, devletin hakkı söz konusudur. Devlet egemenlik haklarından ancak kendisi vazgeçebilir. Bununla birlikte, öğretide farklı görüşlerin de olduğuna işaret edilmelidir[22].
3. Çözüm ve başvuru yolları
Çözüm ve başvuru yolları çeşitlidir. Bunlara örnek olarak: uluslararası hakemlik ve yargı yolları, diplomatik ve konsolosluk ilişkileri çerçevesinde yapılacak görüşmeler gibi hukuki ve de siyasi yolları gösterebiliriz.
11) SORUMLULUĞUN SONUÇLARI
Devletlerin uluslararası hukukta yalnızca hukuki sorumluluğu mevcuttur, cezai sorum- lulukları bulunmaz. Uygulamaya bakacak olursak dostane çözüm en yaygın yolu oluşturmak - tadır.
A. Zararın onarılması yükümü
Uluslararası sorumluluğu olan uluslararası hukuk kişilerinin verdikleri zararı uygun bir şekilde onarma yükümlülüğünün bulunduğu, uluslararası hukukun tartışılmaz temel ilkelerin - den biridir.
1. Eski duruma getirme (restitutio in integrum)
Durum elverdiği takdirde ve ölçüde, yapılan haksız fiilin tüm sonuçları ortadan kaldı -rılmalı ve durum eski hale getirilmelidir.
2. Tazminat
Tüm zarar karşılanır fakat ödenecek olan tazminat iç hukuktaki gibi uğranılan zararı aşmamalıdır. Tazminat, uluslararası hukuk kuralları uyarınca hesaplanır. Gerektiği takdirde faize de hükmedilebilir. Genellikle devletler anlaşma yoluyla bir dostça çözüme ulaşırlar.
B. Manevi onarım/ Tatmin
Uluslararası hukuka aykırı fiilin bir devletin ulusal onuruna, bayrağına ya da diplomasi temsilcilerine karşı manevi bir zarar vermesi durumunda, eğer maddi herhangi bir zarar yoksa manevi onarım yoluna gidilmektedir[23]. Manevi onarım/ tatmin (satisfaction), üzüntünün belir- tilmesi, özür dilenmesi, devletin onurunun zedelendiği hallerde bayrağın selamlanması, zarar veren devlet görevlisinin cezalandırılması gibi yollarla gerçekleşir[24].
ııı ) ULUSLARARASI HUKUKTA ÖNLEM VE YAPTIRIMLAR
Uluslararası hukukta çeşitli yaptırımlardan söz etmemiz mümkündür. Fakat uluslarara- sı alanda bir üst otorite bulunmadığı için, genellikle yaptırımlar bizzat devletler tarafından ka- rara bağlanıp uygulanır.
A. Önlem ve yaptırım türleri
Önlem ve yaptırım birbirinden farklı kavramlar olmakla birlikte ikisi arasındaki fark her zaman belirgin değildir. Yaptırımlar, karşı önlemlerden farklı olarak geçici değildir. Yap- tırım, hukuka uygunluğu sağlamaya ve buna zorlamaya yönelmekten ziyade, sürekli bir etki meydana getirir ve cezalandırıcı bir nitelik taşır. Diğer devletler için ibret teşkil etme özelliği de taşır. Bir görüşe göre, ancak yetkili uluslararası örgütler yaptırım kararı alabilir. BM And- laşması m.103 uyarınca, Güvenlik Konseyi’nin m.41 uyarınca aldığı uyulması zorunlu yaptı- rım kararları devletler arasındaki mevcut yükümlülüklerden önce gelmektedir[25].
Yaptırımlara örnek olarak, Güvenlik Konseyi’nin 41. madde gereğince almış olduğu yaptırım kararlarını örnek gösterebiliriz: Irak, Yugoslav Federal Cumhuriyeti, Haiti, Libya, Somali, Güney Afrika, Güney Rodezya, Liberia, Sierra Leone, Rwanda, Afganistan bu tür yaptırımlara hedef olmuştur.
Önlem ve yaptırımlarda sınıflamalar olduğundan bahsedebiliriz. Uygulamada ekono - mik, askeri, hukuki, diplomatik ve siyasi yaptırımlar ayrımına gidilmektedir. Bununla birlikte uluslararası örgütlerce öngörülen bazı yaptırım türleri de mevcuttur. Bunlara örnek olarak, ü - yelik haklarının bir süreliğine askıya alınması, üyelikten ihraç, teknik ve ekonomik yardımın kesilmesi, avantajlı tarifenin uygulanmasına sona verilmesi gösterebilir.
B. Karşı önlemler ve zorlama yolları
Uluslararası hukuka saygıyı sağlamada başvurulan ve kurallara uyulmasını zorla sağ - lamaya veya uyulmamasına karşı bir tür cezalandırmaya yönelik olan önlemlerin en önemlile- ri hukuka aykırı fiile uygulanan karşı önlemlerin en önemlileri hukuka aykırı fiile karşı uygulanan karşı önlemler ve zorlama yollarıdır. Bunların geleneksel olanları aslında yalnızca devletlerce başvurulan ‘misilleme’ ve ‘zararla karşılık’ gibi karşı önlem yollarıdır.
Karşı önlemler (counter measures, contre-mesures), BM Andlaşması’nın 7. Bölümün -
deki Güvenlik Konseyi’nin kararlaştırdığı yaptırımlardan farklıdır çünkü burada devletler ön - lemleri kendi başlarına kararlaştırıp uygularlar.
a) Misilleme ( retorsion rêtorsion )
Misilleme ile geleneksel olarak bir devletin başka bir devletin hukuka aykırı olmayan ancak çıkarlarını zedeleyen davranışa karşı uluslararası hukukun yasaklamadığı yollarla karşı- lık vermesi anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle, bir devletin uluslararası hukuka aykırı olmayan fiiline karşı bir başka devletin yine hukuka aykırı olmayan bir davranışla cevap vermesi gere -
kir. Oysa bugün öğretinin bir bölümü, bu geleneksel görüşten farklı olarak, bir devletin uluslararası hukuka aykırı fiiline karşı da (evleviyetle) uluslararası hukuka aykırı olmayan yollarla cevap verilmesinin olanaklı olduğunu ve bunun bir misilleme olduğunu kabul eder[26].
* Bir karşı önlem olarak misilleme, uluslararası hukuka uygun bir davranışı oluş- turmak zorundadır.
* Misilleme, karşı devletin bir hakkına değil, çıkarına yönelik olmalıdır.
* Misilleme önleminin kuvvet tehdidi ya da kullanımını içermemesi zorunludur.
* Misillemede önceden karşı tarafa bildirim yapılmasına gerek yoktur.
* Misilleme, karşı devletin fiili ile orantılı olmak zorunda değildir.
Misilleme önlemleri çok çeşitlidir diyebiliriz. Bunlara örnek olarak: ilgili devletle ticari ilişkilerin kesilmesi, limanların ilgili devletlere kapatılması, diplomatların istenmeyen kişi (persona non grata) ilan edilmesi, mal ithaline izin verilmemesi (boycott), karşı devletlerin yurttaşlarından vize istenmesi.
b) Zararla karşılık ( reprials or retaliation, reprêsailles )
Eski Türkçe’de misilleme ile zararla karşılık arasında herhangi bir ayrım yapılmayıp, her iki kavrama da ‘mukabele-i bilmisil’ denirdi. Bugün ise bu iki kavramın değişik nitelikleri vurgulanacak biçimde farklı adlandırmalara gidilmektedir.
Zararla karşılık, bir devletin uluslararası hukuka aykırı bir fiili nedeniyle zarar gören bir başka devletin birinci devletin hukuka uygun davranmasını sağlamak amacıyla uluslarara - sı hukuka aykırı yollarla karşılık vermesi önlemidir[27]. Bu tanımdan anlayabileceğimiz üzere, zararla karşılık misillemeden iki ayrı özelliğe sahiptir:
1) Misilleme hukuka aykırı olmayan ancak zarar veren davranışlara karşı da bir yolu oluştururken, zararla karşılık için uluslararası hukuka aykırı bir fiilin varlığı zorunlu sayılır.
2) Misillemede karşı önlem uluslararası hukuka uygun bir davranış olmak zorunda iken, za - rarla karşılıkta karşı önlem uluslararası hukuka aykırı bir davranıştan oluşmaktadır.
Günümüzde uygulanan uluslararası hukuka göre, zararla karşılık önlemine başvurula - bilmesi için bazı koşulların yerine gelmesi gerekmektedir. Bu koşulların en önemlisi, zararla karşılığın tanımından anlaşılacağı üzere, uluslararası hukuka aykırı bir fiile karşılık olarak zararla karşılık önlemine başvurulabilmesidir.
Uluslararası hukuka aykırı fiilin doğabilmesi ve buna zararla karşılıkta bulunulabilme- si için, zarar gören devletin önceden durumun düzeltilmesini istemesi gerekir.
Zararla karşılık önlemine başvurmada bir diğer koşul, bunun uluslararası hukuka aykırı fiil işlemiş olan devlet ile zarar gören devlet arasında olması gerekliliğidir. Yani zararla karşılık önlemi sadece haksız fiili işleyen devlete karşı yöneltilebilir ve üçüncü devletleri hiçbir şekilde etkilememelidir. Bununla birlikte yalnızca haksız fiilden zarar gören devlet bu fiili işleyen devlete karşı zararla karşılık önlemine başvurabilir. Hulâsa üçüncü devletlerin zarar gören devletin adına zararla karşılık önlemine başvurması mümkün değildir.
Zararla karşılık önleminde bir diğer koşul, bu önlemin haksız fiil ölçüsünde, makul(re-asonable, raisonable) olmasıdır.
Ayrıca zararla karşılık uygulamasında uluslararası hukukça yasaklanan bir biçimde karşılık verilmesinin kabul edilmesine rağmen, bu önlemin kural olarak kuvvet kullanılmasını içermemesi gerektiği dikkatleri çeken bir başka noktadır.
Uygulanan önlem devleti hukuka uymaya sevk etmeye yönelmeli ve bu sağlandıktan sonra, son bulmalıdır[28].
Zararla karşılık önlemlerine örnek olarak: zarar gören devletin; haksız fiilde bulunan devletin uyruklarının taşınır ve taşınmaz malları ile bu devletin gemi ve uçaklarına el koyma -sını gösterebiliriz.
Netice olarak burada herkesin kendi yargıçlığını yaptığını ve tek taraflı kararlar aldığı- nı söyleyebiliriz. Bu bize ihkak-ı hak kavramını hatırlatır ki bunun hukuki bakımdan birtakım sakınca ve tehlikeler göstereceği açıktır.
SONUÇ
Bu çalışmada değişen ve gelişen Dünya şartlarında, uluslararası toplum üyeleri arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları bütünü olarak tanımlayabileceğimiz uluslararası hukuk disiplini altında Devletlerin Uluslararası Sorumluluğunu incelemeye ve bunu yaparken öncelikle, uluslararası sorumluluğun ne şekilde doğduğunu ve bu sorumluluğun doğmasına neden olan fiilleri incelemeye çalışarak doğmuş olan uluslararası sorumluluğun, ne şekilde işletilebileceği üzerinde durmaya çalıştık.
KAYNAKÇA
Gündüz, Aslan : Milletlerarası Hukuk (Temel Belgeler – Örnek kararlar), 5.Bası,
İstanbul 2003
Güneysu, Gülin : Nükleer Reaktörlerin Yol Açtığı Zararlardan Doğan Hukuki
Sorumluluk, AÜHFD C.41, 1989-1990, S. 1-4
Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, Ankara 1994
Pazarcı, Hüseyin: Uluslararası Hukuk Dersleri, 3. Kitap, Ankara 1999
Pazarcı, Hüseyin: ÇevreSorunlarının Uluslararası Boyutları ve Uluslararası
Hukuk, Fehmi Yavuz’a Armağan -1983
Sur, Melda : Uluslararası Hukukun Esasları, İzmir 2006
Toluner, Sevin : Milletlerarası Hukuk Dersleri, İstanbul 1989
Ulusan, İlhan : Türk Hukukunda Nükleer Zararlardan Doğan Hukuki
Sorumluluk, Halid Kemal Elbir’e Armağan, İstanbul 1996
1) PAZARCI, HÜSEYİN, Uluslararası Hukuk Dersleri, 3. Kitap, Ankara 1999, s. 151
2) Bkz. Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’ nün 38. mad.
3) PAZARCI, HÜSEYİN, Çevre Sorunlarının Uluslararası Boyutları ve Uluslararası Hukuk, Fehmi Yavuz’a Armağan, 1983, s. 203
4) Bkz. ULUSAN, İLHAN, Türk Hukukunda Nükleer Zararlardan Doğan Hukuki Sorumluluk, Halid Kemal Elbir’e Armağan, İstanbul 1996, s.551 vd.
5) Sur, Melda, Uluslararası Hukukun Esasları, İstanbul 2006, s.236
6) Güneysu, Gülin, Nükleer Reaktörlerin Yol Açtığı Zararlardan Doğan Hukuki Sorumluluk, AÜHFD C.41 S.1-4, s.209
7) Pazarcı, age. s.159
8) Sur, age. s.237
9) Sur, age. s.238
10) Pazarcı, age. s.164
11) Gündüz, Aslan, Milletlerarası Hukuk (Temel Belgeler-Örnek kararlar), İstanbul 2003, 5.bs, s. 611
12) Pazarcı, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, 1. Kitap, Ankara 1994, s. 163
13) Sur, age. s.239
14) Sur, age. s.240
15) Sur, age. s.240
16) Sur, age. s.242
17) Gündüz, age. s.560
18) Sur, age. s.243
19) örneğin USAD’ın Mavrommotis Davası’na ilişkin 30.8.1924 tarihli kararı, yine USAD’ın Sırp Borçları Davası’na ilişkin 12.7.1929 tarihli kararı
20) Pazarcı, age. s.182
21) Toluner, Sevin, Milletlerarası Hukuk Dersleri, İstanbul 1989, 4. bs., s. 389
22) Sur, age. s. 244
23) Pazarcı, age. s. 189
24) Sur, age. s. 246
25) Sur, age. s.246
26) Pazarcı, age. s. 201
27) Pazarcı, age. s. 204
28) Sur, age. s. 249
Av. Mehmet Harun ELÇİ