I) GENEL OLARAK

Türk hukukunda taraflar BK.m.19 gereğince akit serbestîsine sahiptirler. Dolayısıyla HUMK m.287’deki pozitif düzenleme olmasaydı dahi, taraf iradelerinin sahası olan özel hukukta delil sözleşmesinin yapılabileceğinden bahsetmek gerekir. Bununla birlikte taraf iradelerinin öne çıktığı özel hukuka bir benzetme yapmak suretiyle ‘’elli beden’’ diyecek olursak, delil sözleşmelerinin yapılamayacağını söylemek ‘’kırk iki beden’’ elbise giydirmeye benzer ki bu da çeşitli sorunları karşımıza çıkarır. Ancak tabidir ki maddi hukukta irade özerkliğinin sınırlandığı durumlarda (örneğin: aile hukuku alanında) bu etki yargılama hukukuna da taşınmaktadır. Dolayısıyla hâkimin kendiliğinden delillere başvurabildiği durumlarda delil sözleşmesi yapılamaz .

Usul hukukumuzun temel ilkelerinden olan ve Anayasa ile de güvence altına alınmış olan ‘’eşitlik ilkesi’’ çerçevesinde bir değerlendirme yapacak olursak; yapılabilirliğinde herhangi bir duraksama yaşamadığımız delil sözleşmeleri için, sınırlarının belirlenmesi büyük önem arz etmektedir. Anayasa ile güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesi ancak ve ancak taraflara yargılamada ‘’hukuki dinlenilme hakkı’’ sağlanarak gerçekleştirilebilir. Bu iki kavramın birbiriyle sıkı bir ilişki içinde olduğunu tespit ettikten sonra; eşitlik ilkesinin tarafların hâkim önünde ve yargılamada şeklen eşit olması yanında, taraflara eşit şans verilmesini, tarafların madden de hâkim önünde eşit statüde durabilmelerini gerektireceğini belirtmemiz gerekir. Bu açıdan bakıldığında, medenî usûl hukukunda taraflara bazı usûlî sözleşmeler yapma serbestisinin tanınması, her ne kadar tarafların serbest iradeleriyle eşitlik ilkesine birtakım müdahalelerde bulunabileceklerini gösteriyorsa da, taraflar bu usûl sözleşmeleriyle eşitlik ilkesini bertaraf edecek nitelikte düzenlemelere gidemezler. Başka bir ifadeyle, olaya delil sözleşmeleri açısından bakıldığında, Kanun, her ne kadar taraflara delil sözleşmesi akdetme yetkisi tanıyorsa da, taraflar, bu yetkilerini, eşitlik ilkesini bertaraf edecek nitelikteki düzenlemelerle kullanamazlar. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunumuzda, her ne kadar buna ilişkin bir sınırlama bulunmamaktaysa da, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nda, kanun koyucunun, delil sözleşmelerinin geçerliliğini ispat hakkıyla sınırlandırması, taraflar arasındaki eşitlik ilkesinin korunması gerektiğini esasında açıkça göstermektedir.

Eşitlik ilkesinin hukuki dinlenilme hakkından başka bir diğer sonucu da ‘’silahların eşitliği ilkesi’’dir. Hukuki dinlenme hakkıyla da doğrudan bağlantı içerisinde olan bu ilke taraflara eşit silah kullanma hakkını temin edecek yegâne yoldur. Nitekim hukukî dinlenilme hakkı ihlâl edilerek, taraflardan birine açıklama hakkının tanınmaması veya eksik tanınması, doğrudan doğruya taraf silahlarının eşitliğini bozacaktır. Ancak, bununla yani sadece her iki tarafın eşit olarak dinlenmesinin, tek başına silahların eşitliğini sağlayacağı düşünülmemelidir. Ancak her iki tarafın yargılamada sahip olması gereken ya da sahip olduğu imkânları tam ve diğerini dengeleyecek şekilde kullanması, silahların eşitliği ilkesini sağlayabilecektir. Yukarıda bahsedilen ilkelerden sonra bu ilkelerin tümünün ‘’adil yargılanma ilkesi’’ ve bu ilkenin gerçekleştirmek istediği amaca yönelik ilkeler olduğunu söylememiz gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.07.2003 tarihinde verdiği bir karar adil yargılanma hakkının öneminin belirtilmesi ve önemi açısından dikkat çekicidir: “Adil yargılanma hakkı, imkânlar ölçüsünde uyuşmazlığın, taraflar arasında fark gözetmeksizin iddia ve savunmaların eşit ve karşılıklı yapıldığı dürüst bir yargılamadır. (HGK, 02.07.2003, 7–438/463).’’ Dolayısıyla taraflar arasında, iddialarını ispat hakları eşit bir şekilde karşılıklı olarak sağlanmalı; ekonomik veya bilgi açısından zayıf olanın ispat hakkı elinden alınmadan adil yargılama sağlanmaya çalışılmalıdır. O halde, ispat vasıtaları olan delillerin kullanımını düzenleyen “delil sözleşmeleri”nin en ufak bir şüpheye yer bırakmayacak derecede hukukî dinlenilme ve adil yargılanma hakklarına uygun bir şekilde akdedilmesi gerekmektedir. 

 

Taraf menfaatleri ile kamusal menfaatler çatıştığında bilindiği üzere kamusal menfaatler üstün sayılarak bunlara öncelik tanınmaktadır. Ancak taraf menfaatleri ile kamusal menfaatler her zaman çatışmazlar. Öyleyse taraf menfaatleri ile kamusal menfaatlerin çatışmadığı bu durumlarda taraf menfaatlerine öncelik tanımanın sakıncası olmamalıdır. Bunun anlamı kesin delille ispatı gereken konuda tanık dinletmek de mümkün olmalıdır . 

Aşağıda Türk Hukuku ile mukayeseli olarak ispat hukukumuzun temellerini aldığı Alman ve Fransız Hukuku’nun ‘’Delil Sözleşmelerinin Caizliği’’ konusuna bakış açısını ortaya koymaya çalışacağız.

II) KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA DELİL SÖZLEŞMESİNİN CAİZLİĞİ

A)TÜRK HUKUKU

Delil sözleşmesinin caizliği bakımından yukarıda belirtmeye çalıştığımız gerekçeler nedeniyle tartışma söz konusu değildir. Zira delil sözleşmeleri HUMK.m.287/II ile pozitif bir varlık kazanmıştır .

HMK tasarısının konuya bakış açısı da farklı değildir. Nitekim HMK m. 197’de delil sözleşmelerinin yapılabileceği öngörülmüştür. Bu sözleşme münhasır delil sözleşmesi olarak yapılabileceği gibi münhasır olmayan delil sözleşmesi şeklinde de yapılabilir. Ancak tasarı menfaat dengesini sağlayabilmek için zayıfı korumak maksadıyla m.197/2 de güvenceler getirmiştir. Buna göre tarafların ispat hakkını kullanmasın imkânsız kılan yahut son derece güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz kabul edilecektir .

Delil sözleşmesinin yapılabileceğine ilişkin hükümler kanunumuzda yer almasaydı dahi yine aynı sonuca ulaşabilecek miydik? Bu soruya karşılık doktrinde genel kabul gören görüşe göre ‘’sözleşme özgürlüğü’’ kapsamında yine delil sözleşmelerinin yapılabileceğini kabul etmek hukuk tekniği açısından daha uygun bir sonuç olacaktır .

Yargıtayın görüşü de doktrinden farklı değildir, bu konuda vermiş olduğu bir karar aşağıda belirtilmiştir:

’Genel hükümler uyarınca yapılacak bazı sözleşmelerde yanlara bazı kanıtlarla yazılı biçimde ispat hakkının sınırlı olarak tanınması halinde bu sınırlar dışında kanıt gösterilmesi olanaksızlığı belirlenmiştir. Anayasanın 40. maddesinde (şu an ki 48. madde) sözleşme özgürlüğü esası benimsendiğine göre bu esaslar uyarınca düzenlenecek sözleşmenin ispat biçimi de belirlenebilir ve sınırlanabilir. Bu esas, sözleşme özgürlüğüne dayanmaktadır. Borçlar Kanununun 19. maddesi Anayasanın yukarıda sözü edilen maddede benimsenen özgürlüğü hukuk ilkelerine uygun olarak sınırlamış ise de bu sınırlama içinde deliller bakımından tarafların sözleşme yaparken birleşen iradeleri ile sınırlama yapılamayacağını öngörmemiştir. Sonuç olarak sözleşme özgürlüğü içerisinde o sözleşmenin belli kanıtlarla

İspatlanabilmesi esası da vardır. Bu esasa göre ve 2490 sayılı Yasa uyarınca yapılmış olan sözleşmelerde yanların sözleşme sırasında birbirlerini Usulün 287. maddesinde öngörüldüğü üzere sınırlamaları Anayasanın 40. maddesine uygun olup bu sınırlamanın Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülemez (Yargıtay 4.HD 3.3.1977, 2220/2429) ‘’.

B) ALMAN HUKUKU

Alman hukukunda delil sözleşmelerinin yapılabilirliğine ilişkin herhangi bir açık düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte Alman doktrininde kabul gören görüşe göre bir delilin nitelenmesi veya kullanılması yargılama hukukunun serbesti bıraktığı normlardandır ve dolayısıyla emredici hukuka aykırı olduğu anlamına gelmez. Ayrıca hakimin serbest delil takdirine müdahale edildiği gerekçesi de kabul edilemez.

Alman hukukundaki ele alınan sorun tasarruf serbestîsinin sınırları bakımındandır. Emredici hukuk kuralları tarafından korunan bir talep veya feragat edilemeyen haklarda delil sözleşmesi yapılamaz. Maddi hukukta irade özerkliğinin sınırlandığı hallerde (ör: aile hukuku) bu etki yargılama hukukuna da taşınacaktır. Bu yüzden kendiliğinden araştırma ilkesinin olduğu hallerde delil sözleşmesi yapılamayacaktır .

Sonuç olarak Alman hukukunda yasal bir düzenleme olmamasına rağmen delil sözleşmesinin; delilleri daraltmak veya genişletmek biçiminde yapılabileceği ve bunun ne hakimin serbest delil takdirine ne de yargılama hukuku ilkelerine aykırılık oluşturacağı kabul görmektedir. Ayrıca delil sözleşmesi yapılabilecek olan alan ‘taraflarca hazırlama ilkesinin’ geçerli olduğu alan ile sınırlıdır. Yine ‘genel işlem şartları’ alanındaki sınırlamalar da yargılama hukukuna da taşınmaktadır .

C) FRANSIZ HUKUKU

Fransız hukukunda da delil sözleşmelerine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu yüzden deliller üzerinde anlaşma yapmanın caiz olup olmadığı Fransa’da epeyce tartışılmıştır. Ancak senet ile ispata ilişkin Fransız Medeni Kanununun 1341. m.nin kamu düzeninden olmadığından hareket ile doktrin delil sözleşmelerinin yapılabileceğini ileri sürmektedir. Fransız hukukunda kabul gören görüşe göre delil sözleşmeleri ispat hakkını sınırlayacak bir biçimde yapılmamalıdır. O nedenle ‘zayıfın ezilmesine’ yol açacak sözleşmelerin kamu düzenine aykırı olduğuna dair kararlar bulunmaktadır .

Netice olarak Fransız hukukunda; bir sözleşme tarafının korunması kaydıyla delil sözleşmelerinin yargılama hukukunun genel ilkelerine, taraflarca hazırlama ilkesi çerçevesinde uygun olduğu sonucuna Fransız hukukunda da ulaşılmaktadır .

 

III) GENEL İŞLEM ŞARTLARI (GİŞ) ÇERÇEVESİNDE DELİL SÖZLEŞMELERİ

‘‘ Müşterinin bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklarda Banka defter ve mikrofilm, mikro fiş, teleks, faks ve bilgisayar vs. kayıtlarının… ses kayıtları ve müşteri talimatlarının geçerli, bağlayıcı ve kesin delil olacağını, banka defter ve kayıtlarının bilgi işlem kayıtlarına müstenit tutulması halinde bunlara karşı her türlü itiraz ve def’i haklarından ve dava halinde banka defterlerinin usulüne uygun tutulduğu hususunda yemin teklif haklarından peşinen feragat ettiklerini kabul ve beyan eder. Her türlü banka kayıtları… HUMK 287. maddesi uyarınca münhasır delil olup başkaca delil ikame edilemez. Sözleşmenin bu maddesi yazılı delil sözleşmesi niteliğindedir.’’

HUMK m.287 uyarınca taraflar arasında delil sözleşmeleri yapılması mümkündür. Bu sözleşmelerin, anılan GİŞ’de olduğu gibi münhasır delil sözleşmesi niteliğini taşıması, yani bir hususun yalnızca kararlaştırılan delillerle ispatlanabileceği, başkaca delil sunma imkânının olmadığı da sözleşmede kural olarak şart koşulabilir .

Doktrinde genel olarak

 Punto (en az 12) yeterince büyük olmalı

 Silik yazı olmamalı, okunaklı olmalı

 Çok sık aralıklarla yazılmamış olmalı

 Zahmetsizce okunabilme

 Açık ve anlaşılır bir dil kullanılmalı

kriterleri çerçevesinde bir değerlendirme yaparak bu GİŞ’in kabul edilip edilmeyeceğini ele almaktadır. Yargıtay ise bu tür kayıtları farklı bir noktadan denetlemektedir. Buna göre ‘‘uyuşmazlık halinde banka kayıtları esas alınır’’ şeklinde bir düzenleme delil sözleşmesi olarak nitelendirilemez. Zira bu kayıt belirli (Belirlilik Kriteri) bir hususun belirli bir delil ile ispatına ilişkin bir sözleşme olarak yorumlanamaz. Ayrıca Yargıtay ‘‘Beklenmezlik Kriteri’’nin varlığını da esas alır:

‘‘Gerek ülkemizde, gerekse Alman ve İsviçre Mahkeme içtihatları ile bilimsel öğretisinde, genel işlem şartlarının veya iltihaki sözleşmelerin uyuşmazlık halinde hâkim tarafından kontrolünde açık olmayan kayıtların metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı, alışılmamış kayıtların geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi sayılmayacağı, münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi sayılmayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların ise, hükümsüz olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır’’ şeklindeki ifadelere yer vererek, beklenmezlik kriterinin varlığını ortaya koymaktadır (3.HD, 2.6.1998, 4263/6098).

Yukarıdaki genel işlem şartı niteliğindeki delil sözleşmesi, tartışmaya yer bırakmayacak derecede geçersizdir. Zira, böyle bir hükmün geçerli olmasına usûl hukuku kuralları -adil yargılanma hakkı, hukukî dinlenilme hakkı veya diğer sair usûlî normlar- cevaz verse dahi, söz konusu hüküm Borçlar Kanunu m. 19 ve 20 hükümleri karşısında geçersiz olacaktır.

Delil sözleşmeleri açısından güven kavramını değerlendirdiğimizde, bankaların, mudilerle akdettikleri delil sözleşmelerinin, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmemesi özellik arz etmektedir. Zira, bankaların güven unsuru ile güçlendirilen hukukî sorumluluklarının temeli, Türk Medenî Kanunu m. 2 hükmündeki dürüstlük kuralına dayanmaktadır. Ancak, burada uyulması gereken dürüstlük kuralının sınırı tespit edilirken, bu sınır, normal bir vatandaştan beklenen dürüst davranma ölçüsüyle aynı olmayacaktır. Zira, delil sözleşmesinin bir tarafının banka olduğu durumlarda, mudinin karşı tarafında, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan ve bir güven kurumu olarak ekonomik hayatta faaliyetini sürdüren bir bankanın bulunduğu özellikle dikkate alınmalıdır. Hâkim, delil sözleşmesinin geçerliliğini tespit ederken, bankanın bu özel niteliğini mutlaka göz önüne almalıdır.

IV) DELİL SÖZLEŞMELERİNİN AMACI ve ETKİSİ

A) AMACI

Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ‘senet ile ispat kuralı’nı yumuşatmak ve bir anlamda caiz delillerin sayısını artırmak; delil sözleşmesinin öncül amaçlarındandır. Buna karşılık örneğin: Bankacılık Hukuku alanındaki münhasır delil sözleşmeleri kanunun caiz gördüğü delilleri sınırlandırarak ispat araçlarını sınırlandırmış olur. Netice olarak; GİŞ’te münhasır olmayan delil sözleşmesi yer alıyor ise bunu geçerli olarak kabul etmeliyiz. Buna karşılık münhasır delil sözleşmesi ise bunu da münhasır olmayan delil sözleşmesi olarak kabul etmeliyiz.

B) ETKİSİ

Tarafların delil sözleşmesiyle hem kendilerini hem de hâkimi bağlayacaklarından şüphe yoktur. Ancak hâkimin delilleri serbestçe değerlendirme yetkisine dokunulamaz. Hâkim; delil sözleşmesinde öngörülen delillerle hüküm vermeye yetecek kanaate ulaşamaz ise ispat yükü kurallarını uygulayarak hüküm vermelidir. Ancak tüm bunların dışına çıkarak taraf iradelerinin tersine başka deliller ikame edilmesini isteyemez. O halde hakimin taraf iradeleriye bağlı olması asıldır .

 

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

 Kanaatimizce, delil sözleşmesi maddi hukukta da etkileri olan, ancak asli etkilerini usul hukuku alanında doğuran gerçek usul sözleşmesidir.

 HUMK 289. madde delil sözleşmesi değil, bir mutabakat beyanıdır.

 Delil sözleşmelerinin türleri hakkında 3 ayrım bulunmakla beraber; halen yürürlükte bulunan mevzuatımıza göre;

 “İSPAT HAKKINI ZORLAŞTIRAN DELİL SÖZLEŞMESİ – İSPAT HAKKINI KOLAYLAŞTIRAN DELİL SÖZLEŞMESİ” şeklindeki ayrım kanaatimizce daha doğru olacaktır.

 Doktrinde ağırlıklı olarak savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre; delil sözleşmesinin yazılı olarak yapılması geçerlilik şartı olarak değil, bir ispat şartı olarak değerlendirilmektedir

 Özel hukukta geçerli olan sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde; tarafların serbest iradelerine dayanarak emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak suretiyle delil sözleşmesi yapılabileceğini kabul etmek gerekir. Kaldı ki bu sonuca ispat hukukumuzun temellerini oluşturan Fransız, Alman ve Neuchatel kanunlarında yer almayan ancak bizim kanunumuzda açıkça düzenleme alanı bulan normlardan ulaşmamız mümkündür.

 Bir kimsenin ya da kuruluşun kendi hâkimiyet alanında düzenlemiş olduğu belgelere dayanarak iddiasını ispat etmesinin çarpıklığı bir yana bununla da yetinmeyip, ispatın münhasıran bu belgelerle yapılacağının GİŞ içinde kararlaştırılması yasal düzenlemeden sapan ve müşteriyi aşırı derecede mağdur eden, dolayısıyla kamu düzenine aykırı bir hükümdür. Mukayeseli hukuk hükümlerinin de bu konuda mutlak bir yasağa işaret ettiği dikkate alınırsa, taraflardan birinin tüm savunma haklarını ortadan kaldıran bu hükümler batıl sayılmalıdır . Yargıtay 2. Dairesi’nin konu ile ilgili verdiği bir kararı konunun önemini vurgulamaktadır: “Kişilerin gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalarda, gerekse cezai alanda kendisine yöneltilen isnat ve suçlamalarla ilgili davalarda, davanın taraflarının herbirinin; diğer taraf karşısında kendisini önemli ölçüde dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda iddia ve savunmalarını mahkemeye sunabilmesi ve bu iddia ve savunma sınırları içinde gerekli olan delilleri gösterebilmesi için makul bir fırsata sahip olması (silahların eşitliği ilkesi) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının bir gereği olup, taraflardan birine bu fırsatın tanınmaması sözleşmenin 6. maddesinin ihlali sonucunu doğurur ( 2. HD, 27.10.2004, 11405/12644).

 

Av. Mehmet Harun ELÇİ